La prova della “regolarità formale” dell’operazione non esenta da quella della colpa grave dell’utente.



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Nota a ABF, Collegio di Milano, 7 luglio 2021, n. 16292.

di Antonio Zurlo

 

Con la decisione in oggetto, l’Arbitro milanese, senza soluzione di continuità con quanto già statuito dal Collegio di Coordinamento[1], ha ribadito che l’onere probatorio, previsto nei commi 1 e 2 dell’art. 10 D.lgs. n. 11/2010, debba necessariamente essere assolto dal PSP, con riguardo tanto all’autenticazione ed esecuzione delle operazioni di pagamento, quanto alla colpa grave dell’utilizzatore, da ritenersi ambedue profili necessari e complementari. Di tal guisa, non potrebbe desumersi la sussistenza della frode, del dolo o della colpa grave dell’utente soltanto dalla prova della “regolarità formale” dell’operazione.

Ne consegue che, nel caso in cui l’intermediario si limiti alla produzione del solo “log informatico” relativo all’operazione contestata, senza altra allegazione diretta a comprovare, in via presuntiva, l’apporto causale dell’utente – ricorrente nel compimento dell’operazione, senza condizionamenti, interferenze, deviazioni, hacker o altre anomalie risultanti dai sistemi antifrode o comunque dai dati conoscitivi in suo possesso, il Collegio dovrà ritenere non assolto l’onere probatorio, ai sensi del prefato art. 10, comma 2, e, conseguentemente, accogliere il ricorso.

Può, pur tuttavia, ritenersi che, nel caso in cui l’intermediario si sia costituito nel procedimento, fornendo prova dell’autenticazione e della regolarità formale dell’operazione, ma non abbia, al contempo, dedotto nulla in merito alla colpa grave dell’utente, il Collegio possa, comunque, affermarne l’accertamento se palesemente emergente dalle dichiarazioni rese dal ricorrente in sede di denuncia all’autorità giudiziaria e/o nel ricorso. Se, dunque, è pacifico che la previsione di cui all’art. 10, comma 2, del D.lgs. n. 11/2010, in ordine all’onere posto a carico del PSP della prova della frode, del dolo o della colpa grave dell’utilizzatore, debba essere interpretata nel senso che la produzione documentale volta a provare l’ “autenticazione” e la formale regolarità dell’operazione contestata non possa soddisfare, di per sé, l’onere probatorio (essendo necessario che l’intermediario provveda specificamente a indicare una serie di elementi di fatto caratterizzanti le modalità esecutive dell’operazione, dai quali possa trarsi la prova, in via presuntiva, della colpa grave dell’utente), nel caso di specie, non risultano al fascicolo i suddetti elementi. Per converso, nella specie emergono elementi da cui sembra potersi confermare la natura particolarmente sofisticata e insidiosa del meccanismo fraudolento perpetrato ai danni di parte ricorrente, data l’interposizione di un elemento estraneo al controllo dell’utilizzatore che realizza un’intrusione informatica nociva (c.d. malware).

 

Qui la decisione.


[1] Cfr. ABF, Collegio di Coordinamento, n. 22745/19.

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