In tema di prescrizione e tutela dell’affidamento dell’intermediario.



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Nota a ACF, 24 maggio 2021, n. 3794.

di Donato Giovenzana

 

Secondo l’Acf la prescrizione è manifesta rispetto alla pretesa alla restituzione del capitale conseguente all’asserita “nullità” (ma meglio dovrebbe dirsi inefficacia) delle operazioni di investimento per mancata prova di un ordine scritto imputabile al ricorrente.

Come il Collegio ha avuto già altre volte modo di osservare – in linea del resto con gli orientamenti consolidati della Suprema Corte (cfr., tra le molte, Cass. 19 aprile 2016, n. 7749) – il dies a quo di decorrenza del termine decennale di prescrizione del diritto alla ripetizione di quanto sia stato eventualmente indebitamente corrisposto sulla base di un titolo nullo o inefficace si identifica con il giorno dell’intervenuta esecuzione della prestazione oggetto della successiva richiesta restitutoria, ossia dalla data del pagamento della somma sulla base del contratto che si assume nullo e della quale si chiede la restituzione. Nel caso di specie è, dunque, pacifico che il diritto alla ripetizione delle somme impiegate negli investimenti contestati era già prescritto il 22 novembre 2011, data della prima lettera di diffida e messa in mora, trattandosi di una lettera inviata 13 anni dopo il primo investimento (effettuato nel 1998) e 12 anni dopo il secondo investimento (eseguito nel 1999).

Qualche parola in più è necessario dedicare, invece, alle ragioni che impongono di ritenere prescritta anche la pretesa risarcitoria.

Con riferimento al risarcimento dei danni derivante dal dedotto inadempimento degli obblighi di condotta gravanti sull’intermediario è indirizzo consolidato del Collegio che la prescrizione decorra dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere – ossia dal verificarsi dell’inadempimento – e non dal momento in cui il danneggiato ha avuto consapevolezza della perdita di valore dello strumento finanziario (cfr. decisioni n. 439 del 16 maggio 2018; n. 466 del 23 maggio 2018). La soluzione che individua la decorrenza della prescrizione con il momento in cui si è verificato l’inadempimento dell’intermediario degli obblighi normativamente previsti, anziché in quello in cui l’investitore ha percezione del danno, appare, infatti, al Collegio la più idonea a garantire l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, senza in alcun modo ostacolare l’esercizio dei propri diritti da parte degli investitori (cfr. decisioni n. 200 del 18 gennaio 2018; n. 1190 del 7 dicembre 2018 ; n. 1748 del 23 luglio 2019), anche considerando che la prescrizione è quella ordinaria decennale.

Il Collegio ha già più volte chiarito, nei precedenti orientamenti sul tema (si veda da ultimo decisione 3 maggio 2021, n. 3697), le ragioni anche sistematiche per cui non può essere seguita la tesi del ricorrente che vorrebbe che pure nel caso di danno da perdita del valore dell’investimento conseguente a inadempimenti dell’intermediario degli obblighi informativi al momento dell’acquisto, alla stessa stregua di quanto avviene in altri ambiti disciplinari, il dies a quo sia identificato con il momento in cui il danno si è reso manifesto, dunque nel caso in esame il default. Si tratta, infatti, di una soluzione irragionevole ad avviso del Collegio, che assicura un ingiustificato regime di over protection dell’investitore, perché gli permette di fruire di uno strumento di fatto perpetuo per sterilizzare ogni investimento rivelatosi a distanza di anni di esito negativo, rendendo così sostanzialmente indistinguibile il confine tra danno causalmente riconducibile all’inadempimento dell’intermediario e mera perdita economica conseguente alle semplici alee dell’operazione.

Nel caso di specie il Collegio ritiene, tuttavia, necessario svolgere anche una considerazione ulteriore che conduce a respingere, in ogni caso, la domanda del ricorrente.

Come si è avuto modo di sottolineare nella recente decisione n. 3721 del 10 maggio 2021, il comportamento dell’investitore che, senza alcun giustificato motivo, pur avendo piena consapevolezza del danno, aspetti per muovere le proprie censure dieci anni anche dalla sua emersione, sollevandole solo in limine dello spirare del termine di prescrizione, integra una fattispecie di abuso del diritto, ovvero se si preferisce di esercizio del medesimo in spregio dei principi di buona fede, che allora finisce per integrare – sulla falsariga della teorica tedesca della Verwirkung – un’ipotesi di inammissibilità della domanda. Il caso in esame presenta, infatti, alcuni elementi esemplari di quella ipotesi indicata da Cass. 15 marzo 2004, n. 5240, in cui il ritardo ingiustificato protrattosi per lunghissimo tempo nell’esercizio del diritto può determinare l’estinzione dello stesso, anche se formalmente non prescritto, ove si accerti che il ritardato esercizio sia, per un verso, da considerare imputabile al titolare e che, per altro verso, il ritardato esercizio produce un danno nella sfera dell’obbligato il quale fa oramai affidamento legittimo sul non esercizio dello stesso.

Ebbene ciò è esattamente quando accade nella presente vicenda.

Il ricorrente, che pure era perfettamente consapevole del default dell’emittente sin dal 22 dicembre 2001, ha aspettato lo spirare del termine decennale di prescrizione senza aver mai sollevato prima di allora alcuna contestazione di nessun genere riguardo ad inadempimenti dell’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento. Una tale mancanza di contestazioni, per un arco di tempo così prolungato ed esteso, e che si è spinto persino ben oltre il termine previsto dalle disposizioni regolamentari per la conservazione dei documenti afferenti al rapporto contrattuale – che era a sua volta cessato da otto anni al momento dell’invio della prima lettera di contestazione – non può, allora, non aver ingenerato quel legittimo affidamento, di cui ragiona la Cassazione nella citata pronuncia, circa il fatto che il ricorrente non aveva motivo di avanzare contestazioni sulla corretta esecuzione di prestazioni, in relazione poi ad operazioni che si collocavano persino oltre il decennio, e dunque finisce per determinare un ingiustificato pregiudizio per l’intermediario, il quale può a quel punto essersi anche legittimamente disfatto della documentazione di un rapporto oramai da tempo esaurito, venendo così a trovarsi nella condizione di non poter assolvere gli oneri probatori che la norma dell’art. 23 TUF pone, invece, a suo carico.

Insomma, quel che si intende sottolineare è come legittimare un comportamento siffatto degli investitori che, anche quando hanno oramai avuto piena consapevolezza dei danni, restano silenti per un decennio per poi attivare le pretese risarcitorie solo allo scadere (o quasi) dell’ultimo giorno utile per evitare la prescrizione, conduce a soluzioni palesemente irragionevoli e inique, in quanto finisce per far gravare sull’intermediario il rischio di non poter più assolvere, a causa del tempo trascorso, gli oneri probatori di aver correttamente adempiuto gli obblighi contrattuali.

 

Qui la decisione.

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