Sale and lease back e divieto di patto commissorio: necessaria la compresenza dei tre indizi sintomatici.



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Nota a Cass. Civ., Sez. III, 22 febbraio 2021, n. 4664.

di Antonio Zurlo e Marco Chironi.

 

La descrizione dell’istituto de quo.

Il contratto denominato “sale and lease back” costituisce una complessa operazione contrattuale, tramite la quale un soggetto (impresa o, alternativamente, lavoratore autonomo) vende un proprio bene (mobile o immobile), di natura strumentale all’esercizio della propria attività, a un’impresa di leasing (o a una società finanziaria), che, dopo aver versato il corrispettivo pattuito, concede contestualmente (o, comunque, entro un breve lasso di tempo) lo stesso bene, in leasing, all’alienante che, per l’utilizzo, corrisponderà un canone; alla scadenza del rapporto, avrà la facoltà di riacquistare la proprietà (esercitando il diritto d’opzione, a un prezzo di regola nettamente inferiore rispetto al valore effettivo dei bene stesso). Più nello specifico, alla scadenza del contratto, il c.d. “seller – lessee” (ovverosia, l’alienante – utilizzatore) potrà optare per la continuazione della locazione (a canoni ridotti) oppure, alternativamente, per l’acquisto del bene, esercitando il diritto di opzione. A differenza di quanto accade nel leasing “ordinario”, nel caso di “sale and lease back“, l’operazione realizzata, dal punto di vista economico – gestionale, risponde “all’esigenza di (auto)finanziamento dell’impresa venditrice, ossia all’esigenza di incrementare il proprio capitale circolante attraverso lo smobilizzo di una parte del capitale fisso, senza peraltro perdere la materiale disponibilità del bene venduto”.

La tipicità sociale del contratto de quo, nonché la meritevolezza, ex art. 1322, secondo comma, c.c., degli interessi perseguiti costituiscono dati ormai acquisiti, anche in seno alla giurisprudenza di legittimità. Invero, è stato, di recente, ribadito come il “sale and lease back” si configuri «come un’operazione negoziale complessa, frequentemente applicata nella pratica degli affari poiché risponde all’esigenza degli operatori economici di ottenere, con immediatezza, liquidità, mediante l’alienazione di un bene strumentale, di norma funzionale ad un determinato assetto produttivo e, pertanto, non agevolmente collocabile sui mercato, conservandone l’uso con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto»[1]. Si tratta, dunque, di «operazione caratterizzata da una pluralità di negozi collegati funzionalmente volti al perseguimento di uno specifico interesse pratico che ne costituisce appunto la relativa causa concreta, la quale assume specifica ed autonoma rilevanza rispetto a quella – parziale – dei singoli contratti, di questi ultimi connotando la reciproca interdipendenza (sì che le vicende dell’uno si ripercuotono sull’altro, condizionandone la validità e l’efficacia) nella pur persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale, a tale stregua segnandone la distinzione con il negozio complesso o con il negozio misto»[2].

 

La compatibilità con il divieto di patto commissorio.

La circostanza che il bene venduto rimanga, nella generalità dei casi, nella disponibilità del venditore, che, come rilevato, può continuare a usarlo corrispondendo canoni periodici e con la possibilità di riacquistarlo al termine del contratto, sì come le indubbie somiglianze tra questa fattispecie contrattuale e le alienazioni a scopo di garanzia hanno indotto la giurisprudenza di legittimità a interrogarsi circa la liceità dell’operazione di “lease back” e, segnatamente, a chiedersi se e a quali condizioni sia possibile che il contratto de quo possa costituire un mezzo elusivo dell’applicazione di una norma imperativa (ai sensi di quanto disposto dall’art. 1344 c.c.): in altri termini, la giurisprudenza è stata chiamata a vagliare  se l’archetipo contrattuale attenzionato possa celare un patto commissorio, vietato, in quanto tale, dall’art. 2744 c.c.[3].

Se, dunque, si deve ritenere, perlomeno in linea di massima, astrattamente valido lo schema contrattuale del “lease back”, in quanto contratto d’impresa socialmente tipico, resta, del pari, necessario verificare, caso per caso, l’assenza di elementi patologici sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, finalizzato precipuamente ad aggirare (con intento fraudolento) il divieto di cui all’art. 2744 c.c. e, pertanto, sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità comminata dall’art. 1344 c.c., in relazione all’art. 1418, secondo comma, c.c.[4].

In particolare, si è ritenuto che il patto commissorio sia «ravvisabile rispetto a più negozi tra loro collegati, qualora l’assetto di interessi complessivo sia tale da far ritenere che il trasferimento di un bene sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia a prescindere sia dalla natura meramente obbligatoria o traslativa o reale del contratto, sia dal momento temporale in cui l’effetto traslativo è destinato a verificarsi, nonché dagli strumenti negoziali destinati alla sua attuazione e, persino, dalla identità dei soggetti che abbiano stipulato i negozi collegati, complessi o misti, sempre che tra le diverse pattuizioni sia ravvisabile un rapporto di interdipendenza e ie stesse risultino funzionalmente preordinate allo scopo finale di garanzia»[5].

 

Gli indici presuntivi individuati dalla giurisprudenza di legittimità.

Al fine di verificare se una specifica operazione di “sale and lease back” sia in concreto diretta ad aggirare, o meno, il disposto dell’art. 2744 c.c., la giurisprudenza di legittimità ha approntato una sorta di “stress test“, ovverosia un’enucleazione di alcuni elementi “ordinariamente sintomatici” della frode alla legge; segnatamente: 1) la presenza dì una situazione di credito e debito tra la società finanziaria (ovverosia, la concedente) e l’impresa venditrice utilizzatrice, preesistente o contestuale alla vendita; 2) l’accertamento di difficoltà economiche dell’impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della correlata condizione di debolezza; 3) la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall’acquirente, che vada a confermare la validità di tale sospetto[6].

 

Sulla necessaria compresenza degli elementi sintomatici.

Ciò rilevato, risulta assolutamente prevalente la linea interpretativa per cui sia soltanto il concorso di tali elementi sintomatici «a fondare ragionevolmente la presunzione che il lease back, contratto d’impresa per sé lecito, sia stato in concreto impiegato per eludere il divieto di patto commissorio e sia pertanto nullo perché in frode alla legge»[7]. Senza soluzione di continuità, la Terza Sezione ritiene che proprio la “compresenza” di tutti i summenzionati indici sintomatici risponda alla necessità di non circoscrivere eccessivamente l’impiego del “sale and lease back“, nonché, più in generale, di non ostacolare l’emersione, sul piano delle relazioni commerciali, di “nuove forme di garanzia sussidiaria, volte a salvaguardare con maggiore efficienza le ragioni del creditore, nonché a consentire un più rapido e sicuro soddisfacimento dei suoi interessi, indipendentemente dalla collaborazione del debitore”; in tal senso, gli ermellini evidenziano come si debba riconoscere che l’autonomia privata sia ormai da tempo “indirizzata verso strumenti solutori alternativi all’espropriazione forzata”, nel tentativo di contemperare due diverse esigenze: da un lato, la necessità di offrire un’idonea sicurezza al creditore, attribuendogli poteri di autosoddisfazione esecutiva; dall’altro, rendere meno gravosa per il debitore (o per il terzo garante) la prestazione della garanzia.

 

 

Qui la pronuncia.


[1] V., da ultimo, Cass. Civ., Sez. III, 12 luglio 2018, n: 18327.

[2] Così, Cass. Civ., Sez. III, 6 luglio 2017, n. 16646.

[3] Così, Cass. Civ., Sez. III, 12 luglio 2018, n. 18327.

[4] Così, Cass. Civ., Sez. III, 14 marzo 2006, n. 5438; Cass. Civ., Sez. II, 11 settembre 2017, n. 21402; Cass. Civ., Sez. III, 12 luglio 2018, n. 18327.

[5] Così, Cass. Civ., Sez. II, 27 ottobre 2020, n. 23553; Cass. Civ., Sez. II, 19 maggio 2004, n. 9466.

[6] Così, Cass. n. 5438/2006; Cass. Civ., Sez. III, 21 ottobre 2008, n. 25552; Cass. Civ., Sez. II, n. 21402/2017; Cass. n. 18327/2018.

[7] Così, Cass. n. 5438/2006; Cass. n. 25552/2008; Cass. n. 16646/2017; Cass. n. 21402/2017; Cass. n. 18327/2018; Cass. Civ., Sez. I, 28 maggio 2018, n. 13305.

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