Della cessione di credito con funzione di garanzia atipica.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 28 maggio 2020, n. 10092.

di Donato Giovenzana

 

Secondo la Suprema Corte la decisione impugnata poggia su un equivoco, consistente nel non aver adeguatamente valutato le differenze, in termini di effetti, tra la cessione di credito di natura solutoria e la cessione di credito con funzione di garanzia atipica, quale è stata ritenuta pacificamente quella oggetto di causa, per la quale vale il risalente (ma ancora attuale) orientamento di legittimità secondo cui “la cessione del credito, avendo causa variabile, ben può avere anche funzione esclusiva di garanzia, comportando in tal caso il medesimo effetto, tipico della cessione ordinaria, immediatamente traslativo del diritto al cessionario, nel senso che il credito ceduto entra nel patrimonio del cessionario e diventa un credito proprio di quest’ultimo. Ne deriva che, nel caso di cessione effettuata esclusivamente a scopo di garanzia di una diversa obbligazione dello stesso cedente, il cessionario è legittimato ad azionare sia il credito originario sia quello che gli è stato ceduto in garanzia; ove, invece, si verifichi l’estinzione, totale o parziale, dell’obbligazione garantita, il credito ceduto a scopo di garanzia, nella stessa quantità, si ritrasferisce automaticamente nella sfera giuridica del cedente, con un meccanismo analogo a quello della condizione risolutiva, senza quindi che occorra, da parte del cessionario, un’attività negoziale diretta a tal fine” (Cass. 4796/2001, 3797/1999).
Peraltro innumerevoli risultano i precedenti di legittimità nei quali – per lo più in tema di revocatoria fallimentare e in concomitanza di operazioni di finanziamento – è stato appunto evidenziato come la cessione di credito sia un negozio a causa variabile, potendo essere stipulata anche a fine di garanzia, oltre che di pagamento, sicché l’effettiva funzione solutoria della cessione pro solvendo di un credito va accertata in concreto, in base al contesto oggettivo e soggettivo della cessione stessa, piuttosto che del successivo pagamento del credito ceduto, sottolineandosi altresì che, nella cessione pro solvendo di un credito in luogo di adempimento, l’estinzione dell’obbligazione originaria si verifica solo con la riscossione del credito verso il debitore ceduto.
Gli Ermellini evidenziano come sia stato altresì precisato come la funzione di garanzia possa assistere la cessione di credito (ove – a differenza del mandato irrevocabile all’incasso – il credito viene riscosso in nome e per conto proprio del cessionario, divenutone il titolare in forza dell’effetto traslativo tipico della cessione) in quanto negozio traslativo a causa variabile, senza che ciò ne invalidi il naturale effetto traslativo, attraverso il quale piuttosto essa si attua (sia stata la cessione prevista pro soluto o pro solvendo), realizzandosi, in tal caso, allorché il debito del cedente verso il cessionario viene “coperto” dalla riscossione del credito da parte di quest’ultimo; pertanto, la funzione di garanzia dispiega il suo effetto tipico fino al momento in cui il credito del cessionario, garantito, non trovi piena soddisfazione mediante la sua riscossione.
Al riguardo viene precisato come alcuni dei precedenti summenzionati affermino tralatiziamente due principi che, ex sé considerati, sono assolutamente corretti – e cioè: i) che in caso di “cessione del credito in luogo dell’adempimento (art. 1198 c.c.)” (ossia di cessione con funzione solutoria e non di garanzia) “grava sul cessionario, che agisca nei confronti del cedente, dare la prova dell’esigibilità del credito e dell’insolvenza del debitore ceduto“; ii) che “la cessione del credito, quale negozio a causa variabile, può essere stipulata anche a fine di garanzia e senza che venga meno l’immediato effetto traslativo della titolarità del credito tipico di ogni cessione, in quanto è proprio mediante tale effetto traslativo che si attua la garanzia” ma combinati con l’ulteriore affermazione per cui alle medesime conclusioni si deve pervenire “pure quando la cessione sia pro solvendo e non già pro soluto, con mancato trasferimento al cessionario, pertanto, del rischio d’insolvenza del debitore ceduto“, ingenerano l’erronea convinzione che anche nel caso di cessione in garanzia gravi sul cessionario l’onere di provare l’insolvenza del debitore ceduto prima di poter escutere direttamente il cedente.
Pertanto, nonostante le persistenti incertezze della dottrina sulla sistemazione teorica e sulla conformazione dell’istituto della cessione del credito a scopo di garanzia – salva l’esclusione della sua invalidità per divieto del patto commissorio ex art. 2744 c.c., anche in considerazione della peculiarità del bene (credito) la cui titolarità viene pacificamente trasferita in capo al cessionario – la ricostruzione teorica cui in epoca risalente ha aderito la Suprema Corte (cfr. Cass. 4796/2001 cit.), in termini di cessione sottoposta a condizione risolutiva, in cui l’evento dedotto in condizione è l’adempimento del debito principale garantito (così come sottoposto a condizione sospensiva sarebbe il dovere del cessionario di restituire l’eccedenza di quanto eventualmente riscosso dal ceduto), mostra ancora la sua resilienza.
Ma soprattutto conserva la sua persuasività la netta distinzione, tra le varie operazioni che si registrano nella prassi bancaria, della cessione dei crediti a garanzia della restituzione del finanziamento – che ha appunto funzione di garanzia atipica e conseguente connotazione di accessorietà – rispetto alle diverse figure che realizzano invece (direttamente o indirettamente) una funzione solutoria, come la cessio pro solvendo ex art. 1198 c.c., ove la cessione tiene luogo della restituzione delle somme finanziate, o il mandato in rem propriam all’incasso con patto di compensazione tra l’attuale credito restitutorio della banca e il futuro credito del mandante per l’accreditamento degli importi incassati.
Invero, nella cessione pro solvendo ex art. 1198 c.c., l’acquisto della titolarità del credito da parte del cessionario tiene luogo dell’adempimento del cedente, realizzando direttamente l’effetto satisfattorio sull’oggetto della diversa prestazione, mentre il profilo della garanzia emerge solo nell’ipotesi di inadempimento del debitore ceduto, a tal fine essendo previsto che “l’obbligazione si estingue con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti”. Nella cessione con funzione di garanzia, invece, il trasferimento del credito al cessionario è destinato solo in via sussidiaria ed eventuale a realizzare l’obbligazione principale, mediante l’escussione del debito ceduto oggetto della garanzia.
In altri termini, è proprio la natura accessoria della garanzia a collocare la riscossione del debito ceduto su un piano “subordinato” o comunque diverso rispetto all’ipotesi della cessione solutoria rispetto alla riscossione del credito originario garantito (con la precisazione che le frequenti pattuizioni di “estinzione progressiva” del debito principale, non ancora scaduto, attraverso l’escussione dei debiti ceduti viene in dottrina ricondotta ad un meccanismo atipico di “ritenzione definitiva”).
  Peraltro, poiché gli artt. 1260 e segg., non individuano uno specifico tipo contrattuale (potendo il credito essere trasferito a titolo di vendita, donazione, conferimento societario, datio in solutum, garanzia o altro), ma si limitano a regolare gli effetti del trasferimento del diritto di credito, la disciplina del singolo negozio di cessione di credito va ricostruita sulla base dello scopo perseguito dalle parti, applicando le norme suddette – in uno alle disposizioni, codicistiche o pattizie, che regolano il rapporto contrattuale di riferimento, tipico o atipico – alla luce della concreta funzione economico-sociale del negozio.  
Detti approdi trovano riscontro anche nella disciplina del factoring contenuta nella L. n. 52 del 1991, il cui art. 4 prevede, all’opposto della previsione codicistica, l’assunzione da parte del cedente dell’obbligo di garantire la solvenza del debitore, salvo che il cessionario non vi rinunci. Tanto che la dottrina ha al riguardo osservato che, nel contratto di factoring con prevalente causa di finanziamento, l’effetto traslativo della cessione rappresenta uno strumento di garanzia atipica del soddisfacimento del credito del factor derivante dall’erogazione dell’anticipazione; funzione di garanzia che resterebbe, però, evidentemente compromessa, ove si imponesse al factor l’onere di escutere preventivamente il debitore ceduto, con il risultato che il credito derivante dall’anticipazione diverrebbe esigibile solo nel momento in cui risultassero infruttuose le azioni, anche esecutive, esercitate dal cessionario contro il ceduto.
Per il che, conclusivamente, accogliendo il ricorso, la Cassazione   ha cassato con rinvio il provvedimento impugnato, con affermazione del seguente principio di diritto:
  “In caso di cessione del credito effettuata non in funzione solutoria, ex art. 1198 c.c., ma esclusivamente a scopo di garanzia di una diversa obbligazione dello stesso cedente, il cessionario è legittimato ad agire sia nei confronti del debitore ceduto che nei confronti dell’originario debitore cedente senza essere gravato, in quest’ultimo caso, dall’onere di provare l’infruttuosa escussione del debitore ceduto“.

 

 

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