L’abuso del diritto nelle procedure concordatarie.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 12 marzo 2020, n. 7118.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Premessa.

Con la recentissima ordinanza in oggetto, la Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione fornisce un’interessante rassegna della più importante casistica in tema di abuso del diritto nelle procedure concordatarie, definendo segnatamente tutti gli elementi discriminanti nell’accertamento delle condotte opportunistiche, tese a una surrettizia dilazione dei tempi procedurali.

 

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I motivi di ricorso della società in preconcordato.

Con il primo motivo, la società ricorrente denunciava la violazione e falsa applicazione degli artt. 161, commi 6 e 10, e 160, commi 1 e 3, l. fall., 2727 e 2729 c.c.; più nello specifico, la Corte d’Appello salernitana avrebbe erroneamente valorizzato elementi inidonei a dimostrare il carattere abusivo dell’iniziativa concordataria, sia perché lo stato di insolvenza riscontrato costituiva un presupposto per l’accesso alla procedura e non la impediva, sia perché la domanda anticipata di concordato sarebbe potuta essere presentata in ogni momento del procedimento per la dichiarazione di fallimento. Il Collegio del reclamo, pur riconoscendo che la domanda anticipata di concordato non dovesse avere i requisiti di completezza necessari, per contro, per la domanda con contestuale presentazione di proposta e piano, avrebbe, comunque, ritenuto in maniera apodittica che lo strumento concorsuale utilizzato non presentasse il dato causale funzionale alla soluzione della crisi dell’impresa, poiché abusivo, malgrado fosse finalizzato a richiedere la mera concessione uno spatium deliberandi, onde poter predisporre la documentazione mancante.

Con il secondo motivo, veniva lamentata la violazione degli artt. 161, comma 6, l. fall., 99 e 100 c.p.c., 2907 c.c., 24 e 111 Cost. La Corte d’Appello, nel ravvisare gli estremi dell’abuso del diritto, avrebbe violato non solo il disposto dell’art. 161, comma 6, l. fall., ma anche il diritto ad agire del debitore, malgrado questi avesse presentato una domanda riconosciuta come ammissibile e completa dei necessari documenti di suffragio, disconoscendo il diritto del debitore a vedere ammessa una procedura di composizione della crisi alternativa alla dichiarazione di insolvenza; a fronte dell’esercizio di un simile diritto, il Tribunale avrebbe dovuto accedere all’istanza, riservandosi i poteri di controllo solo nel prosieguo del giudizio.

Con il terzo motivo, la società prospettava la violazione degli artt. 112, 39, 48, 273, 274 e 295 c.p.c., 15, 160, 161, comma 6, 162 e 173 l. fall., nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti: la Corte d’Appello, in violazione del principio di necessaria corrispondenza fra chiesto e pronunciato, avrebbe omesso di provvedere sulle questioni sollevate con l’atto di reclamo relative al carattere non discrezionale dell’assegnazione del termine per la presentazione della proposta di concordato, a seguito del deposito di una domanda in bianco, e alla possibilità, in una simile ipotesi, di rigettare la domanda di accesso alla procedura minore e dichiarare il fallimento.

 

La decisione della Corte: la nozione di abuso di diritto e la casistica più attenzionata.

A giudizio della Prima Sezione Civile, le doglianze proposte, da esaminare congiuntamente in ragione della loro stretta connessione e parziale sovrapponibilità, sono fondate.

Invero, in sede concordataria, integra gli estremi dell’abuso del processo la condotta di chi, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, utilizzi strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha predisposti. In particolare, in questo peculiare ambito procedurale, i termini dell’abuso sono ravvisabili allorquando lo scopo perseguito nel concreto dal debitore non sia quello di regolare la crisi dell’impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma quello di differire la dichiarazione di fallimento.

Tale intento si rinviene, per esempio, nel caso in cui il debitore, nonostante la possibilità concessagli di integrare e modificare la proposta concordataria iniziale, abbia depositato una seconda domanda di concordato, dopo la deliberazione della sentenza dichiarativa di fallimento, ma prima della sua pubblicazione[1]. Oppure, parimenti, nell’ipotesi di riproposizione, pochi giorni dopo la risoluzione del concordato inizialmente omologato, ma rimasto inadempiuto, di un’ulteriore domanda di concordato, priva di ogni elemento di novità[2].

Situazione non dissimile nel caso in cui la proponente abbia rinunciato a una prima proposta di concordato, per presentarne un’altra dopo il trasferimento della sede legale all’estero e in presenza di talune istanze di fallimento[3], ovvero quando l’imprenditore, a seguito della declaratoria di inammissibilità di una prima proposta concordataria, abbia presentato una nuova proposta, ex art. 161, comma 6, l. fall., con modifiche di carattere meramente formale e marginale[4].

In presenza di finalità distorte di differimento, piuttosto che di regolazione della crisi, la proposta di concordato si deve, perciò, considerare inammissibile, in quanto integrante gli estremi dell’abuso del processo.

Dal momento che simili finalità possono verificarsi lungo l’intero iter della procedura, tutto il corso concordatario deve confrontarsi, sin dal suo avvio, con la necessità di evitare che lo strumento concorsuale sia utilizzato in termini abusivi. In tal guisa, le Sezioni Unite[5] hanno già avuto occasione di ricordare come la presentazione anticipata della domanda di concordato, implicando per sua natura l’impiego di un lasso temporale per dare completezza al proposito di risanamento dell’imprenditore, possa consentire il perseguimento di finalità dilatorie da parte chi intenda approfittare dell’istituto per perseguire obbiettivi ben diversi dalla regolazione della crisi d’impresa.

Questa particolare attitudine del preconcordato, a prestarsi a finalità distorte, ha indotto il legislatore ad avvertire come più urgente l’esigenza di evitare ogni forma di abuso, proprio con riferimento alla fase di pendenza del termine per predisporre la proposta, il piano e i documenti, di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 161 l. fall., quando l’imprenditore rimane soggetto a una serie di cautele ideate proprio per scongiurare un simile rischio[6]. Tali cautele, pur tuttavia, non possono, ex abrupto, escludere che il debitore possa presentare domande di concordato, con o senza riserva, con una mera ed evidente finalità dilatoria[7].

Sebbene il debitore non debba motivare le ragioni del ricorso al deposito della domanda senza piano, laddove emerga fin da subito che questo persegua “una mera ed evidente finalità dilatoria”, il Tribunale ben potrà immediatamente rilevarla, onde evitare di amplificare gli effetti pregiudizievoli dell’abuso del processo ravvisato. Ne consegue che la presentazione di una domanda di concordato con riserva, in pendenza del procedimento per la dichiarazione di fallimento, non impone al Tribunale, sempre e in ogni caso, la concessione di un termine ai sensi dell’art. 161, commi 6 e 10, l. fall. In altri termini, il diritto al termine processuale trova un limite nell’abuso del processo. Il Tribunale non ha margini di discrezionalità, né sotto il profilo dell’estensione del lasso di tempo assegnato (rimanendo escluso che al debitore possa attribuirsi un termine per il deposito della proposta e del piano non coincidente con quello fisso di sessanta giorni, espressamente previsto dall’art. 161, comma 10, l. fall.)[8], né rispetto all’adesione alla richiesta, a patto però che la stessa sia accompagnata dal rituale deposito di tutta la documentazione prevista dall’art. 161, comma 6, l. fall., e non emergano, fin da quel frangente, profili di abuso del diritto.

Riconosciuto che l’abuso del procedimento concordatario possa essere acclarato fin dall’avvio del preconcordato, nel caso in cui una simile condotta si configuri immediatamente, resta da stabilire se l’aspetto cronologico con cui l’iniziativa processuale sia assunta possa valere a individuare un abuso del diritto. Nessun significato in questi termini può essere attribuito alla mera presentazione della richiesta di concessione di un termine ex art. 161, comma 6 e 10, l. fall., ove si consideri che la domanda anticipata di concordato sia consistente proprio nell’attribuzione di una scadenza per il completamento del corredo concordatario e implichi, per sua natura, un differimento del procedimento prefallimentare, i cui effetti dilatori sono neutralizzati dal fenomeno di consecuzione delle procedure concorsuali (secondo cui le conseguenze di un eventuale fallimento, dichiarato all’esito di un insuccesso della procedura concordataria, tesa a regolare la medesima insolvenza, debbono essere retrodatati alla data di avvio della procedura minore).

La mera richiesta di concessione del termine in parola è, quindi, un fatto neutro, dal momento che non può costituire abuso il perseguimento di finalità proprie e non eccedenti rispetto a quelle per cui l’istituto è stato predisposto, tenuto conto, peraltro, dei meccanismi procedurali atti ad ammortizzare la dilazione temporale insita in questa forma di avvio della procedura concordataria.

Né valgono a conferire una diversa pregnanza alla presentazione della domanda di concordato la consapevolezza della situazione di dissesto, la consistenza di quest’ultimo e la pendenza di un’istanza di fallimento, ove si consideri, da un lato, che la situazione di crisi, per quanto pesante, e la volontà di dare una soluzione alla stessa costituiscano il presupposto indefettibile della procedura concordataria, e, dall’altro, che la pendenza di un procedimento per la dichiarazione di fallimento (a mente dell’art. 161, comma 10, l. fall.) non impedisca la presentazione della domanda di concordato bianco, ma limiti unicamente il termine concedibile per la predisposizione di proposta, piano e relativa documentazione.

La presentazione di una domanda all’ultimo momento utile per assumere una simile iniziativa può suscitare, innegabilmente, maggiore sospetto sul fatto che il debitore intenda unicamente differire la dichiarazione di fallimento. Occorre, tuttavia, considerare come anche questa domanda rimanga, di per sé, nel solco delle finalità proprie dell’istituto, in quanto l’imprenditore ben può risolversi, anche all’ultimo minuto, a tentare una soluzione della propria crisi, piuttosto che rassegnarsi a una dichiarazione di insolvenza. Anche in questo caso valgono i contrappesi predisposti dall’ordinamento per evitare nocumento ai creditori[9] ed operano i meccanismi di neutralizzazione del differimento.

Il tempo scelto per la presentazione della domanda c.d. in bianco non vale, perciò, a vanificare le considerazioni in precedenza fatte sull’impossibilità di trarre argomenti per ravvisare un abuso da una condotta che si mantenga nei termini, cronologici e sostanziali, prescritti dalla norma.

Il ritardo dell’iniziativa può, pur tuttavia, concorrere a dimostrare, unitamente ad altri elementi utili a rappresentare il quadro d’insieme in cui la risoluzione è stata assunta e a tratteggiarla in termini meramente dilatori, il perseguimento di finalità abusive, che, in quanto tali, nulla hanno a che vedere con l’intenzione di addivenire a una compiuta regolamentazione della crisi d’impresa.

 

I principi statuiti dalla Prima Sezione.

Sarà, quindi, necessario fissare i seguenti principi:

  • il debitore, ove presenti una domanda anticipata di concordato accompagnata da tutti gli elementi stabiliti dall’art. 161, comma 6, l. fall., ha diritto alla concessione del termine per predisporre la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3, a meno che il Tribunale non rilevi aliunde fin da quel frangente che l’iniziativa è assunta con abuso dello strumento concordatario;
  • la mera presentazione di una richiesta di concessione di un termine ex art. 161, comma 6 e 10, l. fall., costituisce un fatto neutro inidoneo di per sé a dimostrare la volontà del debitore di sfuggire alla dichiarazione di fallimento, ove si consideri che una simile domanda implica, per sua natura, un differimento del procedimento prefallimentare che lo contiene e che tale differimento rimane neutralizzato dal fenomeno di consecuzione delle procedure concorsuali;
  • la domanda anticipata di concordato presentata all’ultimo momento utile può tuttavia concorrere a dimostrare, unitamente ad altri elementi atti a rappresentare in termini abusivi il quadro d’insieme in cui l’iniziativa è stata assunta, il perseguimento di finalità dilatorie del tutto diverse dall’intenzione di regolare la crisi d’impresa.

La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione di questi principi. Difatti, la decisione, pur avendo ritenuto che “solo all’esito dell’accertamento negativo di una situazione di abuso dello strumento processuale spetta al richiedente l’assegnazione non discrezionale del termine di sessanta giorni per la presentazione della proposta di concordato allo scopo di prevenire la dichiarazione di fallimento”, ha applicato falsamente la medesima regola, avendo ricondotto, in maniera non pertinente, la fattispecie concreta posta al suo esame all’istituto dell’abuso del preconcordato.

Una simile valutazione infatti si fonda sull’apprezzamento di una pluralità di elementi indiziari che hanno valorizzato, da un lato, la consapevolezza oggettiva che la società debitrice doveva avere del proprio stato di crisi, di gravità tale da non poter essere considerata recente, dall’altro la singolare tempistica dell’iniziativa processuale della debitrice, assunta a immediato ridosso dell’udienza prefallimentare. Circostanze che, come rilevato, non possono bastare a comprovare che lo strumento concordatario, introdotto nel rispetto dei termini previsti dall’art. 161, comma 10, l. fall., e con rituale allegazione della documentazione prescritta, fosse stato sviato dalle sue finalità risanatorie, occorrendo, per contro, la dimostrazione di altre circostanze utili nel loro complesso a dare diversa valenza all’iniziativa assunta all’ultimo momento utile, ma pur sempre nell’alveo dei requisiti formali e cronologici caratterizzanti l’istituto.


[1] V. Cass. Civ., Sez. I, 26 novembre 2018, n. 30539, in dejure.it.

[2] V. Cass. Civ., Sez. VI, 11 ottobre 2018, n. 25210, in dejure.it.

[3] V. Cass. Civ., Sez. I, 7 marzo 2017, n. 5677, in dejure.it.

[4] V. Cass. Civ., Sez. I, 14 febbraio 2017, n. 3836, in dejure.it.

[5] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 15 maggio 2015, n. 9935, con nota di A. F. Di Girolamo, Le Sezioni unite e il principio di prevalenza del concordato preventivo rispetto al fallimento., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 1, 2017, 32.

[6] Oltre a dover presentare periodiche informazioni su situazione e gestione finanziaria dell’impresa e sull’attività compiuta ai fini di predisporre la proposta e il piano, è tenuto a sottostare alle attività di controllo del commissario giudiziale e può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione soltanto dopo aver ottenuto l’autorizzazione del Tribunale.

[7] V. Cass. Civ., Sez. Un., 15 maggio 2015, n. 9935, v. supra nota 5.

[8] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 12 ottobre 2018, n. 25602, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. Un., 2015, n. 9935, v. supra nota 5.

[9] L’imprenditore vede, difatti, abbreviati i termini per predisporre la soluzione alla crisi ed è tenuto a rappresentare periodicamente le modalità con cui si sta attivando e l’evoluzione della propria situazione finanziaria.

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