Sull’impossibile trasformazione del mutuo ordinario in fondiario.



6 min read

Nota a Cass. Civ., Sez. I, 10 febbraio 2020, n. 3024.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Le circostanze fattuali.

Una Banca aveva chiesto di essere ammessa, con privilegio ipotecario, al passivo fallimentare di un’impresa individuale, titolando la propria domanda in un mutuo fondiario. Il giudice delegato aveva ammesso il credito integralmente in via chirografaria, in quanto la costituzione della garanzia ipotecaria è da ritenersi inefficace nei confronti della procedura ex art. 67 comma 1, in quanto avvenuta nel periodo sospetto e comunque in relazione a un credito preesistente non scaduto. L’Istituto aveva proposto opposizione, ai sensi degli artt. 98 ss. l. fall., innanzi al Tribunale di Trani, che l’aveva respinta, rilevando, segnatamente, che l’assunta operazione di mutuo fondiario fosse stata posta in essere quattro mesi prima della dichiarazione di fallimento e che, inoltre, «il saldo passivo dei contratti di conto corrente, in parte azzerato (per un contratto)e in parte ridotto (per il secondo contratto) con la somma mutuata, costituisce un debito preesistente e scaduto al momento della costituzione dell’ipoteca, essendo immediatamente esigibile. Dopo aver inoltre constatato che nella specie non si discuteva del credito in quanto tale, ma solo dell’atto di costituzione di garanzia reale, il Tribunale aveva osservato che la fattispecie giuridica ricorribile nel caso di specie sia quella del negozio indiretto, finalizzato a conseguire il fine ulteriore di munire di prelazione ipotecaria un credito chirografario (ossia lo scoperto di conto corrente), con il risultato di costituire la garanzia ipotecaria per il preesistente debito. Riscontrata la natura indiretta e fraudolenta dell’operazione, il giudice di prime cure aveva conseguentemente ritenuto immune da censure la decisione di ammettere al passivo il credito bancario in chirografo, per effetto della revocatoria in via breve della garanzia ipotecaria.

Il Tribunale aveva, altresì, rilevato che la norma dell’art. 38, primo comma, TUB implicasse che l’ipoteca fosse stata concessa a garanzia del finanziamento (e non di debiti preesistenti) e che, quindi, la non contestualità dovesse ragionevolmente escludere che il mutuo potesse essere qualificato come fondiario. L’art. 67, ultimo comma, l. fall., è, difatti, norma di stretta interpretazione, facendo eccezione alla regola generale della revocabilità, attuativa del principio generale espresso dal combinato disposto degli artt. 2740 e 2741 c.c., essendo inapplicabile fuori dai casi ivi previsti (ovverosia lì dove non siano rispettate le condizioni di configurabilità del mutuo fondiario).

Avverso siffatto provvedimento, ricorreva per cassazione la Banca, svolgendo due motivi di cassazione. Resisteva, con controricorso, il fallimento.

 

Le ragioni della decisione.

Con i due motivi di ricorso, la Banca deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 67, ultimo comma, l. fall., nonché dell’art. 39 TUB.  

Più nello specifico, la ricorrente riteneva che il Tribunale pugliese avesse errato nel ritenere che tra i presupposti del credito fondiario dovesse rientrare la contestualità, da intendere come coesistenza sinallagmatica, tra la concessione dell’ipoteca e l’erogazione del mutuo. A tal riguardo, adduceva che la norma dell’art. 38 TUB ponesse esclusivamente requisiti connessi alla durata delle operazioni (“a medio e lungo termine”), alla presenza di garanzie ipotecarie di immobili (di determinate caratteristiche, rispetto al grado di iscrizione e all’ammontare del credito garantito, in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire su di essi). Nella seconda sezione del motivo, si assumeva, invece, che la norma dell’art. 67, quarto comma, l. fall. avesse portata esonerativa più ampia di quella prevista dall’art. 39, quarto comma, TUB, conseguendone che tale norma avrebbe dovuto esonerare da revocatoria anche la costituzione di garanzie non contestuali, in quanto tali ricadenti sotto la disciplina revocatoria dell’art. 67, primo e quarto comma, l. fall. L’esenzione “estesa”, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 67 l. fall. Avrebbe dovuto rendere non assoggettabile a revocatoria un’operazione come quella contestata, in forza della quale una banca concede credito all’impresa, nella forma del finanziamento fondiario, perché questa estingua i debiti già in essere verso la stessa banca.

A giudizio della Prima Sezione Civile il motivo non merita accoglimento. In tal guisa, il Collegio rileva come l’intima connessione strutturale, che nell’operazione di credito fondiario si pone tra erogazione del mutuo e garanzia ipotecaria, risulta già disvelata del testo del primo comma dell’art. 38 TUB, lì dove si connette in modo diretto la concessione del credito alla costituzione della garanzia.

In senso avvalorativo, deve pure essere intesa la disposizione del secondo comma dell’art. 38 TUB, che stabilisce la regola per cui l’ammontare del finanziamento sia determinato […] in rapporto al valore dei beni ipotecati. Ciò significa che, nel mutuo fondiario, l’ammontare del credito dipenda dal valore che possiede l’immobile dato in ipoteca.

Sulla base di questa disposizione, la giurisprudenza di legittimità ha rilevato che il mutuo fondiario è operazione che si connota per concentrare la copertura del rischio di rientro dell’erogato sul solo immobile “mobilizzato” e contestualmente iscritto in ipoteca di primo grado[1]. Il mutuo fondiario possiede, quindi, requisiti identificativi diversi da quelli dell’ordinario mutuo ipotecario ed è funzionalizzato a porre in essere un’operazione diversa e con effetti distinti da quelli propri dell’ordinario mutuo[2].

In altri termini, nel mutuo fondiario è proprio la garanzia dell’ipoteca a conformare il credito, dando origine a una speciale tipologia di operazione, tutelata in maniera specifica e peculiare dal sistema vigente (con l’assegnazione di forti vantaggi disciplinari), in ragione della sua intrinseca rischiosità. Conseguentemente, un mutuo (ordinario) non può, nel corso di svolgimento del relativo rapporto, diventare fondiario. Nel caso di ipoteca posta a servizio di un preesistente mutuo, quest’ultimo rimane semplicemente un ordinario mutuo.

Del pari, è inammissibile il secondo motivo, con cui il ricorrente contestava la decisione del Tribunale di ritenere revocabile la sola garanzia ipotecaria, secondo la prospettiva tracciata dalla curatela del fallimento. La Banca mostra di non aver colto la ratio decidendi della pronuncia del giudice di primo grado, che non ha assegnato al mutuo fondiario nessuna funzione realmente solutoria (anche solo in via mediata). Il provvedimento impugnato, per contro, si manifesta chiaro e univoco sulla questione, statuendo che scopo dell’operazione oggetto di revoca non [è stato] il pagamento effettuato in forma anomala, quanto la trasformazione di un debito preesistente da chirografario a privilegiato attraverso il negozio indiretto di cui si è detto (apparente estinzione della passività preesistente e creazione di una “nuova” passività privilegiata).

La stipulazione del mutuo fondiario viene, dunque, assunta come mera forma, strutturalmente idonea a realizzare la funzione fraudolenta dell’operazione, quale quella di rendere contestuale un’ipoteca per un credito che, viceversa, era preesistente.

 


[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 18 maggio 2018, n. 11201, con nota di M. Fusco, Il contratto di mutuo fondiario erogato in misura superiore al limite di finanziabilità è affetto da radicale nullità, in GiustiziaCivile.com, fasc., 30 gennaio 2019; Cass. Civ., Sez. I, 28 maggio 2018, n. 13285, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 28 maggio 13286, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 24 settembre 2018, n. 22459, in dejure.it.

[2] V. Cass. Civ., Sez. I, 18 maggio 2018, n. 11201, v. supra nota 1.

Ricerca avanzata


  • Categorie

  • Autori


  • Seleziona il periodo

Copy link
Powered by Social Snap