Strumenti derivati: nullità del contratto in assenza del “Mark to market”



Corte d’Appello di Milano, sent. n. 4188 del 17/10/2019

di Pierpaolo Verri 


One of the market values of the Interest Rate Swap contract, named “Mark to market”, must be considered ad essential element of the agreement, because it represents the object of the financial derivative contract. Consequently, when the investor doesn’t know the “Mark to market” of the contract, he can’t assess the risk underlying the derivative.

 

Con la pronuncia in commento, la Corte d’Appello di Milano si è espressa in merito agli elementi essenziali dei contratti derivati over the counter (c.d. OTC).

Punto di partenza della disamina della Corte, è l’assunto per cui le due parti del rapporto contrattuale, per potersi “scambiare” un rischio, devono poter consapevolmente gradare tale rischio, utilizzando gli strumenti specificatamente indicati nel contratto.

I contratti oggetto della controversia sono due Interest Rate Swap over the counter. La Corte puntualizza che tali prodotti sono identificati tramite il c.d. pay-off, ossia tramite la descrizione precisa dei flussi di cassa che si sono scambiati nel tempo, che dipendono dal valore osservato a determinate scadenze future di un prodotto sottostante (nel caso di specie, Euribor 3 mesi). Si rileva che il pay-off dei derivati in questione è il risultato di una complicata funzione del valore futuro – ignoto a priori – di tale prodotto sottostante, che si basa sulla data di stipula del contratto – in cui sono disponibili i prezzi a termine che rappresentano il valore atteso al futuro – rispetto a tutte le informazioni disponibili al tempo zero. Trattasi della c.d. “Curva Forward Euribor 3M”, costituita tramite un elaborato algoritmo da ciascun soggetto giuridico interessato, che poi la pubblica nelle proprie banche dati (Bloomberg, Reuters, Standard & Poors).

Sulla scorta di tale premessa, la Corte precisa che per poter contenere un numero minimo di informazioni condivisibili, è necessario che il contratto derivato riporti gli strumenti per identificare in modo preciso quale Curva Forward (elaborata da quale soggetto, quando e dove pubblicata) le parti hanno stabilito di utilizzare per determinare il pay-off del derivato. Ebbene, tale indicazione risultava essere assente nei due contratti Interest Rate Swap oggetto della controversia.

Tale dato, in ogni caso, potrebbe essere ricavabile, da un investitore particolarmente esperto in materia di analisi finanziaria, avendo previa conoscenza di altri fattori del contratto derivato, quali:

  • il valore del Mark to market al momento della stipula del contratto;
  • la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi futuri derivanti dall’esecuzione del derivato;
  • l’importo complessivo del margine di intermediazione.

Soffermandosi sul primo dei fattori elencati, osserva la Corte che per determinare il Mark to market è necessario che venga fornita anche la formula matematica utilizzata per l’attualizzazione dei flussi attesi. Pertanto, il Mark to market deve essere considerato elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Nel caso di specie, i due contratti non riportavano né il valore del Mark to market, né la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi futuri attesi: per tale motivo l’investitore non disponeva degli strumenti necessari per valutare il grado di rischio di ciascuno degli strumenti finanziari sottoscritti e, quindi, per formare la propria volontà negoziale su di essi.

Ne consegue la radicale nullità dei contratti, ex art. 1325 c.c., poiché la circostanza che l’investitore non fosse a conoscenza del Mark to market ha fatto sì che questi concludesse la “scommessa”, senza gli elementi necessari per poter conoscere il grado di rischio assunto. Di contro, l’intermediario aveva perfetta conoscenza del proprio rischio, avendolo misurato scientificamente e avendo su di esso predisposto lo strumento finanziari.

Qui la pronuncia

Ricerca avanzata


  • Categorie

  • Autori


  • Seleziona il periodo

Copy link
Powered by Social Snap