Violazione obblighi informativi (swap): risarcimento del danno



Tribunale di Roma, Sezione VIII, sentenza n. 3632 del 16.02.2019

Di Francesco Ribezzo

 


Il fatto

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Roma ha condannato la banca al risarcimento del danno in favore di una Fondazione onlus, erede testamentaria di rapporti di cui il de cuius era titolare verso la prima a seguito di operazioni in strumenti finanziari.     
Nel caso di specie, dall’analisi della documentazione richiesta dall’esecutore testamentario è emersa un’ingente quantità di deposito titoli per investimenti in strumenti finanziari, con associata perdita economica evidente all’atto di svincolo delle somme rispetto a quanto risultante alla data della morte del testatore.
In particolare, gli attori lamentavano la violazione della disciplina Consob (artt. 26 e ss. Reg. Consob 11522) da parte dell’istituto bancario, che aveva continuato ad occuparsi, nelle more della costituzione della onlus, della gestione dei titoli autonomamente e, ad avviso della ricorrente, scorrettamente, non essendo stati presentati i contratti autorizzativi delle singole operazioni (vd. art. 30 Reg. Consob)[1].     

    

Contrattazione asimmetrica – Obblighi informativi – Operatore qualificato

            
La contrattazione finanziaria si inserisce nel genus nella contrattazione strutturalmente asimmetrica, caratterizzata dalla disparità informativa in favore di una delle parti, non rilevando in tal senso l’intento speculativo, di arbitraggio o di copertura della singola operazione, afferente alla sfera dei motivi, irrilevante per l’ordinamento giuridico[2]. Essa, inoltre, non garantisce la certezza del raggiungimento del risultato economico sperato, prevalendo la dimensione probabilistica di un mercato che non può garantire che tutti i soggetti risultino vincenti. L’alea connaturata allo strumento finanziario deve tuttavia essere “razionale”, ovverosia accompagnata quantomeno dalla conoscibilità ex ante delle regole del gioco e dello scenario probabilistico che si accompagna alla scelta di investire in un determinato prodotto finanziario, naturalmente noto all’intermediario[3]. Solo così, difatti, sono arginabili intenti arbitrari e fraudolenti degli operatori professionisti ai danni del soggetto consumatore[4].  

Lungi dall’essere mera precisazione linguistica è la definizione di scommessa ‘autorizzata’ in riferimento ai contratti derivati finanziari, essendo notevoli gli effetti di tutela giurisdizionale associati[5]. Essi, peraltro, sono difficilmente inquadrabili nelle tradizionali categorie civilistiche: il valore rappresentato dal contratto derivato è il contratto medesimo, non essendo per esso identificabile un effetto di attribuzione patrimoniale immediata o una adeguata determinazione della expressio causae. Il derivato finanziario pone esclusivamente regole in base alle quali sorgeranno in futuro rapporti di dare e avere tra i contraenti, per i quali è indispensabile una “quotazione del rischio”[6], che circola senza il credito[7].

Da qui il ruolo fondamentale svolto dall’obbligo informativo gravante sull’intermediario (vd. Regolamento Intermediari, Dec. Lgsl. N.58/1998, art. 26; art. 21 T.U.F.; MIFID II[8]). Nonostante “l’alea non debba essere necessariamente simmetrica sul piano quali-quantitativo” è inoppugnabile l’esistenza di un “diritto del cliente/risparmiatore di ricevere tutte le informazioni (anche quelle di tipo probabilistico) per farsi un’idea sulla meritevolezza in concreto dell’operazione”: in linea generale, il cliente difficilmente è effettivamente auto-responsabile[9] per l’insieme di tutti i risultati originati dalla sua scelta, ribaltandosi la logica della “parità tra le parti”.  

Nel caso di specie, il giudicante attesta l’inadempimento dell’intermediario ad una puntuale informazione del cliente riguardo ai flussi finanziari, arbitrariamente stabiliti da una sola parte contraente.[10]
Pacifico l’orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. SS. UU., n. 26725/2007), che associa rispettivamente il rimedio della nullità o della risoluzione alla violazione di regole di validità o di condotta, l’interprete sottolinea la corrispondenza della violazione dell’obbligo informativo con il mancato rispetto di una regola di comportamento, non essendo in effetti dimostrata l’esistenza di un contratto quadro a legittimante le singole operazioni condotte dall’istituto bancario. Quest’ultimo avrebbe dovuto rendere edotto il soggetto cliente dell’aleatorietà insita nei singoli rapporti contrattuali derivanti dal primo, dell’inapplicabilità per essi dell’art. 1469 c.c. (l’incertezza connaturata al tipo contrattuale in questione esclude la possibilità della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, possibile per i normali contratti commutativi) e del regime differenziato – rispetto a quello previsto per giuoco e scommessa dall’art. 1933 c.c. (come ribadito anche dall’art. 23 T.U.F.) – proprio della contrattazione finanziaria. Inoltre, per le operazioni finanziarie susseguenti al singolo contratto quadro, l’intermediario avrebbe dovuto provare tecnicamente, con informazioni dettagliate, di aver reso palese il rischio gravante sul contraente debole, anche con l’ausilio di una dazione periodica di prospetti informativi.         

Bisogna poi considerare come il valore economico dei derivati sia in rapporto di dipendenza da quello di un diverso strumento finanziario sottostante, con inevitabili difficoltà di stima risolvibili soltanto mediante una funzione matematica. La parte resistente non ha escluso la sussistenza di una asimmetria di esposizione al rischio, non adducendo alcuna prova di aver chiaramente delineato la formula matematica osservata, il criterio di calcolo del valore di mercato del contratto o il parametro orientante l’individuazione degli interessi dovuti. Di conseguenza è possibile presumere che il cliente non avesse compreso realmente l’oggetto del contratto finanziario stipulato: la mancata od inesatta indicazione degli elementi suddetti ingenera nullità del contratto ex art. 1418 c.c. Nel caso di specie, pur “non essendo svolta domanda di nullità (…) attesa la mancanza dei contratti su cui svolgere la puntuale valutazione, almeno la documentazione doveva essere nota all’esecutore e alla Fondazione che doveva esprimere la volontà di dare prosecuzione ai singoli contratti attuativi”.[11]         
L’esonero dall’osservanza delle regole di informazione come disciplinate dal Regolamento Consob, comunque astrattamente possibile, avrebbe dovuto essere provato, eventualmente, con apposita  documentazione.

Il Tribunale ha, pertanto, disposto il risarcimento del danno con esclusione del lucro cessante, dacché non pare idonea l’identificazione di un mancato guadagno – riconducibile alla “immobilizzazione della liquidità” in titoli di Stato –  con il fine sociale della Fondazione. Gli investimenti che la banca ha proseguito a porre in essere” non sono meritevoli di tutela “e comunque, anche al di fuori delle qualificazioni giuridiche più corrette, in ogni caso forieri di diritti risarcitori, sia come conseguenza della nullità sia come conseguenza dell’inadempimento”. Il danno-conseguenza decorre sin dall’atto di comunicazione del decesso del de cuius all’intermediario, non incidendo sulla liquidazione dello stesso l’antecedenza o meno della nascita dell’erede rispetto al suo effettivo verificarsi. 

L’autodichiarazione di operatore qualificato rimane relegata al rango di presunzione semplice, facilmente contestabile. L’asserita professionalità richiederebbe la prova “positiva” dei requisiti oggettivi e soggettivi scaturente da una verificabilità in concreto, non dimostrata dalla parte resistente.    

 


[1] Il difetto di forma scritta, nell’ambito della contrattazione finanziaria, può ingenerare nullità del contratto, ai sensi dell’art. 23 T.U.F.

[2] Vd. anche Trib. Roma, sent. n. 10223/2018: la finalità speculativa o di copertura “rappresenta solo lo scopo in virtù del quale l’investitore si determina alla scelta contrattuale, scopo che incide solo per la minore tenacia tecnica dell’investimento, connotato, quando non sia puramente speculativo, dalla cautela che si oggettivizza nel contenimento dei tipi merceologici alla fonte e dei titoli su cui l’intermediario dovrà indirizzare la ricerca delle operazioni per il conseguimento dei risultati.” Per la rilevanza dei motivi di stipulazione nella considerazione della causa in concreto cfr. tuttavia Trib. Cosenza, sent. del 18/06/2014.

[3] Sulla comparazione dell’inversione del vantaggio informativo tra impresa assicuratrice ed intermediario finanziario cfr. C. Angelici, Appunti in tema di derivati, atto dell’intervento svolto al Convegno tenutosi il 6 marzo 2015 presso l’Università di Roma3.       

[4] Contratti finanziari e contratti del consumatore non sono perfettamente sovrapponibili, rilevando nel secondo caso la sola minore capacità conoscitiva dei rischi dell’operazione.

[5] Sulla mancanza di azione per le obbligazioni naturali discendenti dalle scommesse ‘tollerate’ (giuoco e scommessa) vd. art. 1933 c.c.

[6] Cfr. C. Angelici, op. ult. cit.

[7]Cfr. R. Di Raimo, A. Gentili (a cura di), Le negoziazioni del rischio finanziario, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane (2016).

[8] Ad avviso di alcuni, da questa disposizione discenderebbe la definizione di intermediario finanziario come ufficio di diritto privato.

[9] In contrapposizione alle categorie civilistiche tradizionali concepite nel contesto dell’economia liberale ottocentesca, che richiamano un’idea di contratto fondato sull’auto-responsabilità dei soggetti e sulla disponibilità dell’interesse dedotto in contratto, taluni hanno sostenuto che tratto peculiare dei contratti derivati finanziari sia la sfida di ‘aspirazione all’astrattezza’ e alla atipicità.

[10] Per quanto concerne le cd. ‘commissioni implicite’ vd. Tribunale di Monza, Sez. I, 17 luglio 2012, n. 2028.

[11] Cfr. Trib. Milano, sent. n. 7398/2015.

 

 

Qui la pronuncia: Tribunale Roma, Sentenza 3629 del 16.02.2019

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