Contratti derivati meritevoli di tutela se vi è stata un’informazione esauriente e tempestiva



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 Tribunale di Roma, n. 10223 del 19/05/2018

di Lecci Michael

 


Se l’investitore ha avuto conoscenza del tipo di investimento scelto attraverso un’informazione esauriente e tempestiva, risulta già rispettato il presupposto della scelta razionale; questa, infatti, lungi dall’implicare certezze di risultato si focalizza sulla correttezza delle regole del giuoco.

 

La pronuncia de qua, previa ricostruzione dell’ “aleatorio” panorama giurisprudenziale in tema di derivati, ha delineato le premesse giuridico-fattuali in presenza delle quali potrà invocarsi la non meritevolezza di tutela (risoluzione/annullabilità) del contratto di swap sottoscritto dall’investitore. In particolare, come vedremo nel prosieguo, fattore cardine alla base dell’esonero da responsabilità dell’intermediario è il rispetto dei puntuali obblighi informativi.

  • Premessa di fatto

La controversia tra origine da due operazioni in derivati all’esito delle quali la società sottoscrivente lamentava la violazione, da parte dell’intermediario, dei doveri comportamentali ex artt. 26 ss. Reg. Int.; parte  attrice inoltre, dopo aver evidenziato l’iniqua ripartizione dell’alea tra le due parti, chiedeva che si accertasse la nullità dei contratti per violazione degli artt. 1325 e 1418, 2° comma, e per l’occultamento del mark to market (“pesantemente negativo”).

Più nello specifico trattasi di due contratti di swap, aventi quale nozionale di riferimento la somma di € 1.000.000,00, di cui il secondo, stipulato a distanza di 3 anni dal primo, presentava un MtM negativo a fronte del quale la Banca accreditava la somma di € 46.000,00 a titolo di upfront.

Preliminarmente il giudice evidenzia come la società abbia erroneamente sovrapposto il concetto di operatore qualificato alla natura dell’attività che l’investitore svolge nella vita commerciale. Lamentava la società, infatti, che la stessa non avrebbe potuto concludere un contratto di natura speculativa in quanto non previsto nell’oggetto sociale. Al riguardo il giudice evidenzia che la meritevolezza degli interessi coinvolti nei contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari debba essere valutata volta per volta, non potendo trovare rilievo la nature dell’attività svolta dall’intermediario.

  • I contratti derivati quali scommesse (legalmente) autorizzate

Incentrando l’esame sulle questioni di diritto di  maggior rilievo, è opportuno partire dall’analisi dei rilievi giuridici dei contratti derivati[1] puntualizzati dal Tribunale. Relativamente alla categoria negoziale cui afferiscono i derivati, il giudice ritiene che, dato lo stretto legame tra lo svolgimento del contratto e le dinamiche del mondo finanziario, a nulla rileva che si tratti di operazioni di copertura oppure speculativa poiché questo rappresenta solo lo scopo in virtù del quale l’investitore si determina alla scelta contrattuale, scopo che incide solo per la minore tenacia tecnica dell’investimento, connotato, quando non sia puramente speculativo, dalla cautela che si oggettivizza nel contenimento dei tipi merceologici alla fonte e dei titoli su cui l’intermediario dovrà indirizzare la ricerca delle operazioni per il conseguimento dei risultati[2].

Pertanto, preso atto del parallelismo tra la natura asimmetrica della contrattazione e  la intrinseca aletorietà della causa del negozio, occorrerà verificare il profilo di meritevolezza degli interessi chiamati in causa, ovvero la finalità  originariamente perseguita dal cliente. Ai fini di tale valutazione il giudice ritiene che, non essendo possibile che il mercato sia popolato esclusivamente da soggetti vincenti, bisognerà dare particolare rilievo al rispetto dei puntuali e circostanziati obblighi informativi quale presupposto per consentire al cliente di effettuare una scelta cosciente e consapevole[3].

Inoltre, prosegue il giudice, all’occhio attento dell’esaminatore non dovrà sfuggire che gli eventi possono muoversi in un universo probabilistico e che la “probabilità” del verificarsi degli eventi costituisce un dato conosciuto dalla banca che, proprio sulla base di esso, costruisce il prodotto, e ritenuto, non di meno, che l’alea non debba essere necessariamente simmetrica sul piano quali-quantitativo (l’investitore, purché consapevole, è sempre libero di accettare scommesse strutturate nel senso di produrre vantaggi elevati solo nelle ipotesi di accadimenti molto infrequenti) gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono, invero, essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza. In quest’ottica, infatti, si è tracciato in giurisprudenza il concetto di “alea razionale”, come bene definita dalla Corte d’Appello sopra richiamata.

La giurisprudenza che si è espressa in merito al mondo dei derivati ha ribadito – come d’altronde inevitabile – che il gap informativo genetico tra cliente ed intermediario favorisce lo squilibrio tra il rischio che le parti si assumono con la conclusione del contratto; sul punto, dalla pronuncia de qua, emerge che non rileva, di per sé, il mero squilibrio delle alee iniziali (sbilanciamento che alla luce di quanto sopra deve darsi per presupposto) ma la razionalità e misurabilità dell’alea, ovvero la consapevolezza che le parti abbiano del diverso livello di rischio cui sono esposte[4].

Pertanto, conclude sul punto il giudice, qualora il MtM sia correttamente esplicitato in contratto e, laddove il cliente abbia ricevuto tutte le informazioni necessarie, ivi incluse quelle sullo scenario probabilistico, sarà evidente che “se l’investitore ha avuto conoscenza del tipo di investimento scelto attraverso un’informazione esauriente e tempestiva, risulta già rispettato il presupposto della scelta razionale; questa, infatti, lungi dall’implicare certezze di risultato si focalizza sulla correttezza delle regole del giuoco”.

Nel caso di specie, le espresse previsioni sul carattere aleatorio del contrato ed il rispetto degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario, rendono prive di rilievo le contestazioni sollevate dalla società attrice.

  • Sulla nullita’ per mancanza di causa e sulla meritevolezza degli interessi

A tal punto dell’analisi, preso atto della meritevolezza degli interessi sottostanti all’operazione conclusa dall’investitore, occorre soffermarsi sui profili di meritevolezza “in concreto” dell’operazione stessa. In tal senso, contrariamente a quanto dedotto da parte attrice[5], il giudice ritiene meritevoli di tutela i negozi in esame sulla scorta del rispetto del rispetto degli obblighi informativi da parte dell’intermediario. In senso contrario, afferma il giudice, si rischierebbe di strumentalizzare un eventuale esito negativo dell’operazione di investimento avanzando pretestuose omissioni informative ovvero mal comprensioni dei meccanismi dell’operazione; di certo nessun soggetto, che non sia perfettamente esperto della materia finanziaria, può essere in grado di avere la conoscenza specifica del meccanismo operativo del settore tale da fruire del pari intuito professionale che il suo azzardo tenda verso un risultato positivo “più che probabile”.

Evidenzia testualmente il giudice che, l’utilizzo giuridico delle “probabilità” di certo è essenziale, come appunto quando si tratta di misurare l’alea che è l’oggetto di una scommessa e vieppiù finanziaria, considerato che la finanza è tutta basata sulla probabilità; ove si diffidasse delle probabilità scientificamente misurabili non potrebbe trovare ingresso nella giurisdizione alcuna valutazione in termini probabilistici laddove, invece, la giurisprudenza appare sempre più orientata a tratteggiare soluzioni coscienti della realtà concreta e svincolata dalla certezza in termini di valore assoluto, conferendo alla stessa “probabilità” (peraltro nella variante probabilità non misurabile scientificamente) la funzione pilota e dirimente nelle difficoltà valutative della “casistica”, facendone conquistare un primato risolutivo nel diritto della responsabilità civile, allorchè ha segnato la messa a fuoco del nesso di causalità quando l’evento successivo era “più probabile che non”.

Orbene, prosegue il Tribunale, l’utilizzo dell’elemento probabilistico richiede un bilanciato contemperamento delle due tutele dovendo, da un lato “tutelare” l’intermediario da pretese invalidanti/risarcitorie nel caso di mancato risultato positivo in termini “più che probabili”, dall’altro garantire un’adeguata salvaguardia degli interessi del cliente.

Alla luce della predetta ricostruzione dei profili di meritevolezza dei contratti in derivati, dovrà ritenersi che elemento cardine per verificare la regolarità dell’operazione di investimento conclusa sia l’accertamento del rispetto dei doveri comportamentali di correttezza informativa, come delineati anche in campo sovranazionale[6].

 

  • Sulla risoluzione per inadempimento

Altresì priva di rilievo è la richiesta di risoluzione del contratto in virtù dell’insussistenza di gravi omissioni informative e della mancata violazione delle regole comportamentali tali da poter integrare un’ipotesi di responsabilità contrattuale per i casi più gravi previsti dall’art. 1455 c.c. della risoluzione per inadempimento.

Alla risoluzione per inadempimento non si approda nel caso in esame nemmeno alla stregua del ragionamento espresso nella decisione del Tribunale di Milano con sentenza del 18 maggio 2015; invero, il Tribunale sanziona con la risoluzione – per violazione grave dei doveri di diligenza, correttezza e buona fede- il contratto di derivati sottolineando che la peculiare disciplina degli obblighi di fonte legale in materia di intermediazione, per ciò che attiene alle informazioni dovute, comporta che le stesse siano attratte nell’area del sinallagma contrattuale: ebbene, anche questo requisito appare rispettato nella fattispecie, nella quale emerge una negoziazione basata su criteri specifici di individuazione dei tassi, con completezza dei riferimenti quanto a parametri e ad indicazioni della formula di calcolo.

  • Sulla dichiarazione di operatore qualificato

Ultimo argomento oggetto di analisi è quello inerente la autodichiarazione del cliente che si definisca “operatore qualificato”[7]; tale dichiarazione costituisce una mera presunzione semplice, superabile mediante l’allegazione di elementi di segno contrario tali da privare di efficacia la stessa autodichiarazione.

Evidenzia il Tribunale che, nel caso di specie, la dichiarazione resa dal rappresentante legale della società non può essere superata dal fatto che nell’oggetto sociale della stessa non siano previste operazioni aventi natura speculativa. Anzi, in senso contrario il giudice puntualizza che la nozione di operatore qualificato delineata dalla norma esclude dal suo novero le società in grado di confrontarsi adeguatamente con le banche per effettuare investimenti; a corroborazione di tale tesi il giudice ritiene che la strumentalizzazione della natura del derivato (di copertura o speculativo) deve far ritenere che – all’esito dell’evento negativo − ancora una volta, si volesse far dire che il derivato funziona e il cliente ottiene tutela solo se secondo un giudizio ex ante questo renda il risultato positivo “più che probabile”.

[1] Ebbene, questa categoria contrattuale rientra indubbiamente nel genere dei c.d. contratti asimmetrici, in cui si obiettivizza la minor forza conoscitiva di una parte contrattuale rispetto all’altra ma dal punto di vista delle operazioni che verranno poste in essere; solo questo è l’elemento che rende “debole” il soggetto “cliente” o “investitore” rispetto all’intermediario e non per la  posizione in cui versa la parte, necessitata a subire la contrattazione unilateralmente predisposta come accade nei veri e propri contratti dei consumatori, perciò solo in questo senso, cioè per una posizione di debolezza, qui solo conoscitiva, solo in parte, quindi, assimilabile alla categoria “protetta” dei consumatori.

[2] In tal senso il giudice richiama la nota pronuncia della Corte di Appello di Milano che così evidenziava: lo swap è“un contratto rientrante nella categoria della scommessa legalmente autorizzata la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell’intermediazione finanziaria (per via dell’espresso richiamo operato dall’art. 1, comma 3, TUF, n.d.r.), risiede nella consapevole e razionale creazione di alee … reciproche e bilaterali”, dunque, “a prescindere dall’intento che ha determinato la conclusione del contratto. Sia esso di mera copertura, ovvero speculativo”.

La stessa alea può definirsi razionale soltanto quando “gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono, invero, essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza”.

[3] Ritiene inoltre il giudice che un corretto processo informativo, nel mercato caratterizzato comunque da un forte elemento speculativo, faccia ricadere sulle spalle dell’investitore esclusivamente gli esiti delle proprie scelte di investimento, eliminando quanto più possibile arbitrarietà o frode in guisa che, rispettato questo, non possa, poi, all’esito dell’investimento dolersi il cliente che riceva un risultato negativo.

[4] Significativamente la Corte d’Appello di Milano (in termini analoghi alla pronuncia già sopra citata) nella sentenza N. 4303 del 11 novembre 2015, ha precisato che “il contratto di swap si sostanzia nella creazione di alee reciproche e bilaterali: sicché è inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all’oggetto dell’accordo”, trattandosi di “dati geneticamente coessenziali ad una scommessa”. Il giudice motiva: “la sola circostanza che (…) l’investitore (…) non conoscesse, al momento della conclusione del contratto, il c.d. mark to market (…) e la circostanza che il mark to market non rientrasse nel contenuto del contratto derivato comporta la radicale nullità del contratto perché esclude in radice che nel caso di specie gli investitori abbiano potuto concludere la scommessa conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, la banca, del proprio rischio, nutriva perfetta conoscenza — addirittura nella sua precisa misurazione scientifica — avendo predisposto lo strumento”.

[5] La quale afferma che: “Nei contratti di swap, la causa va individuata nello scambio di due rischi connessi, i quali, assunti dai due contraenti, derivano dall’entità degli importi che nello svolgimento del rapporto matureranno a carico di ognuno e determinano, quindi, i differenziali che alla scadenza potranno risultare a carico dell’una o dell’altra parte” (Trib Milano, N. 7398 del 16 giugno 2015).

[6] Deve essere pertanto accertata, come è risultato dalla documentazione fornita e dagli stessi atti di parte, che il prodotto finanziario contemplasse quella bilateralità dell’alea da non inficiare la meritevolezza degli interessi in gioco

[7] Al riguardo è di insegnamento la Corte d’Appello di Milano (sentenza N. 3459/2013, ricalcata dalla stessa Corte nella sentenza N. 4303 del 11 novembre 2015).

 

Qui la sentenza: Tribunale di Roma, n. 10223 del 19.05.2018

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