La presenza di una clausola di salvaguardia non fa assumere al contratto di mutuo cui accede la natura di strumento finanziario



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Tribunale Bologna, sez. III, 31/01/2018,  n. 20087

di Rizzi Giuseppe

 


La clausola di salvaguardia inserita in un contratto di mutuo fondiario ipotecario rappresenta la soglia al di sotto della quale le parti di comune intenzione e testualmente, hanno considerato antieconomica per la banca l’operazione creditizia, tanto è vero che essa rappresenta il costo minimo del danaro prestato al cliente. Ne consegue che l’inserimento di una tale clausola non è sufficiente a snaturare la funzione tipica di finanziamento, sottesa al contratto di mutuo, attesane la evidente e manifesta funzione precipua di evitare una, ben possibile, eventuale diseconomia per il mutuante, che ha già “acquistato” e messo a disposizione del cliente, la provvista in danaro, mettendola al riparo da fluttuazioni del mercato finanziario nel medio-lungo periodo, che renderebbero l’operazione antieconomica per l’operatore professionale bancario. Operazioni siffatte non hanno altra funzione che quella di fungere da modalità di esecuzione di obbligazioni essenziali di pagamento del contratto di mutuo e, quindi, non hanno il fine di realizzare un investimento, in quanto il mutuatario mira solamente ad ottenere fondi in previsione dell’acquisto di un bene e non già, ad esempio, a gestire un rischio di cambio o a speculare sul tasso di cambio di una valuta estera et similia, specialmente quando sussiste una previsione chiara e determinata in ordine al tasso d’interesse, che esclude ogni rilevanza a meccanismi aleatori, giuridicamente rilevanti e facenti parte come tali del contenuto del contratto.

Il Tribunale di Bologna, intervenuto con la sentenza n. 20087 del 31 gennaio 2018, ha fornito importanti indicazioni, di natura interpretativa ma, prima ancora, di sistema, laddove ad un contratto di finanziamento, quale è il mutuo fondiario (assistito da ipoteca), la banca finanziatrice abbia apposto delle clausole cd. di salvaguardia o di indicizzazione, al fine di cautelarsi dai fisiologici fenomeni di flessione del potere di acquisto della moneta (cd.inflazione): tali clausole, sottolinea il giudice romagnolo, non valgono a snaturarne la tipica funzione di finanziamento del contratto di mutuo, in favore di un’ipotetica funzione di investimento in cui, invece, è presente il carattere dell’alea.

Il mutuo, infatti, costituisce il prototipo dei contratti di credito, in cui al godimento della cosa data a mutuo è collegata la maturazione di un fructus, cioè di un reddito lucrato dall’uso della cosa (dal latino usura, che indica ciò che deriva dall’uso della cosa). L’effetto traslativo (consistente nel trasferimento della proprietà di una determinata quantità di danaro) e quello restitutorio (cioè l’obbligo del mutuatario di rifondere al mutuante, dopo un certo tempo, il tantundem) consentono al contratto di realizzare una funzione di “prestito”, volta a garantire al mutuatario la piena disponibilità del res mutuata.

La restituzione della somma data a mutuo, quale obbligazione pecuniaria, costituisce un debito di valuta che, ai sensi dell’art. 1277 c.c., risponde al principio nominalistico, in forza del quale i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale e per il loro valore nominale: il debito pecuniario, in altri termini, in quanto debito di valuta, non è soggetto a rivalutazione e, dunque, è esposto al rischio di svalutazione della moneta.

La banca creditrice, per tali motivi, al fine di cautelarsi dal rischio della svalutazione del capitale prestato a titolo di mutuo,può imporre al debitore mutuatario la previsione di apposite clausole, come nel caso di specie, che consentano di ancorare, ad indici predeterminati ex ante, il valore della moneta prestata ed oggetto di restituzione, maggiorata degli interessi. Molto spesso, inoltre, tali indici corrispondono esattamente alla soglia minima che consente alla banca creditrice di valutare quel prestito come “conveniente”.

Ebbene, il Tribunale romagnolo ha precisato che la previsione di tali clausole, con le quali la banca si accolla il rischio del finanziamento, perché convinta della sua remunerazione futura, mediante la restituzione della somma mutuata come indicizzata, e maggiorata degli interessi, non consente di snaturare la funzione tipica del mutuo, che è quella, appunto, di finanziamento. In particolare, sottolinea la Corte, il contratto di mutuo che preveda delle clausole cd. di salvaguardia non può essere riqualificato come strumento finanziario, contratto, questo, caratterizzato invece dalla funzione di investimento, in cui l’alea connota e modella la causa stessa del negozio.

Gli strumenti finanziari, infatti, come richiamati dall’art. 1 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n.58, costituiscono quella particolare categoria di prodotti finanziari, considerati mezzi di investimento di natura finanziaria, tra cui possono annoverarsi i contratti cd. derivati (es. futures, swaps), che consistono, in concreto, in pattuizioni su eventuali differenze tra indici di prezzo di attività finanziarie sottostanti, come quotazioni di titoli, tassi di interesse, valute, merci ecc., e sono in genere utilizzati per dare copertura ai rischi insiti negli altri strumenti finanziari (ad es. nei titoli obbligazionari), ma che possono, nondimeno, essere utilizzati con finalità speculative[1]. A margine, dunque, si impone al giudice una rigorosa valutazione della meritevolezza dell’interesse di tali operazioni, in quanto non espressamente disciplinate dalla legge ma solo genericamente richiamate, al fine di evitare che le stesse possano realizzare finalità vietate dall’ordinamento.

Trattasi, dunque, di forme contrattuali atipiche, in cui la causa è aleatoria. Secondo la dottrina tradizionale, si definiscono aleatori quei contratti nei quali, al momento della loro conclusione, non è conosciuto il vantaggio o lo svantaggio di ciascun contraente, in quanto dipendente da un evento incerto o ignoro alle parti, e fuori dal loro controllo[2]. Il contratto aleatorio, dunque, e con esso anche quello di investimento, di cui costituisce una species, è un contratto in cui il rischio è connaturato alla funzione tipica che l’ordinamento ha inteso assegnare allo stesso. Il rischio, quindi, impinge nella causa del contratto aleatorio, e la sua mancanza, originaria o sopravvenuta, è sanzionata con la nullità dello stesso contratto. Il contratto aleatorio, per tali motivi, non può essere rescisso per lesione (art. 1448, comma 4 c.c.), né può essere risolto per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1469 c.c.).

Tale disciplina, secondo il Tribunale di Bologna, non può applicarsi al contratto di mutuo cui siano state apposte delle clausole cd. di salvaguardia: la loro funzione, infatti, non è altro che quella di fungere da modalità di esecuzione di obbligazioni essenziali di pagamento del contratto di mutuo e, quindi, non hanno il fine di realizzare un investimento, in quanto il mutuatario mira solamente ad ottenere fondi in previsione dell’acquisto di un bene e non già, ad esempio, a gestire un rischio di cambio o a speculare sul tasso di cambio di una valuta estera et similia, specialmente quando sussiste una previsione chiara e determinata in ordine al tasso d’interesse, che esclude ogni rilevanza a meccanismi aleatori, giuridicamente rilevanti e facenti parte come tali del contenuto del contratto.   

[1] Manuale di diritto civile, CHINE’-FRATINI-ZOPPINI, NelDiritto editore,  ed. 2016, pag.1847.

[2] FRATINI M. – Il sistema del diritto civile – Dike editore 2016 – pag. 293

Qui la sentenza: Tribunale Bologna, sez. III, 31.01.2018, n. 20087

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