La Corte di Giustizia dell’Unione Europea sui mutui indicizzati all’EURIBOR

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza pubblicata quest’oggi, ha affermato che la  accertata manipolazione dei tassi mediante la note decisioni della Commissione Antitrust del 3/12/2013 e del 7/12/2016 “da un lato non comporta la nullità di pieno diritto di qualsiasi clausola di un contratto facente riferimento a tale tasso di interesse qualora tale contratto rientri in un mercato distinto e le parti di detto contratto non abbiano partecipato all’intesa” il che significa, ragionando “a contrario” che possono essere dichiarati nulli di pieno diritto tutti i contratti derivati stipulati nel periodo 29/9/2005 / 30/5/2008 dalle banche che hanno fatto parte dell’intesa vietata sanzionata con le decisioni del 2013 – 2016.

Prosegue la Corte: “dall’altro -la accertata manipolazione- deve essere presa in considerazione da un giudice nazionale chiamato a pronunziarsi sulla validità di una clausola siffatta -ossia che fa riferimento al tasso Euribor- soltanto nei limiti riguardanti la natura nonché la portata sostanziale, personale, temporale e territoriale delle infrazioni constatate nelle decisioni di cui sopra – del 2013/2016- cosi che qualora detta clausola non sia un elemento costitutivo di tale infrazione e il contratto in cui essa si inserisce non sia stato concluso per  attuare o dare effetto al comportamento anticoncorrenziale oggetto di detta decisione il quale afferisce ad un mercato distinto da quello in cui rientra tale contratto, la decisione in parola non puo’ condurre all’invalidità di una clausola siffatta”.

Si premette fin d’ora che la CGUE si espressa rispondendo al quesito pregiudiziale della Corte di Appello di Cagliari la quale, espressamente chiedeva se il contratto di mutuo al suo esame potesse essere considerato nullo in quanto “a valle” dell’intesa sanzionata dalla Commissione Antitrust.

La CGUE afferma nella sentenza al n. 17 che “secondo una prima corrente giurisprudenziale, la decisione della Commissione Antitrust dovrebbe considerarsi provvista di un valore probatorio privilegiato a sostegno di una domanda volta ad ottenere la dichiarazione di nullità di una clausola che determina il tasso di interesse mediante riferimento al tasso Euribor ed il ricalcolo degli interessi dovuti durante il periodo di manipolazione, indipendentemente dal fatto che la banca di cui trattasi abbia partecipato o meno all’intesa illecita. Conformemente a tale corrente giurisprudenziale, quando l’indice esterno al quale viene fatto riferimento in un contratto di mutuo a tasso variabile non è più adeguato per riflettere la volontà espressa dalle parti al momento della conclusione di tale contratto, poiché la sua sostanza è stata alterata a causa di comportamenti illeciti commessi da terzi, l’oggetto della clausola contrattuale che fissa il tasso di interesse sarebbe impossibile da determinare e la clausola stessa dovrebbe essere considerata viziata da nullità parziale”.

(18) “per contro, in base ad un secondo orientamento giurisprudenziale, l’infrazione considerata dalla Commissione sarebbe circoscritta al mercato dei prodotti derivati su tassi di interesse espressi in euro e non potrebbe produrre effetti sul mercato dei prestiti a tasso variabile che applicano il tasso Euribor risultante dall’intesa illecita. Tali prestiti non potrebbero, di conseguenza, essere considerati come risultanti dall’intesa vietata ed essere quindi dichiarati nulli”.

(26) “Al centro della discussione dinanzi al giudice del rinvio sono dunque le conseguenze da trarre da una decisione della Commissione ai sensi della quale quest’ultima ha sanzionato un’intesa nel settore dei prodotti derivati su tassi di interesse espressi in euro sulla base dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE”.

(33) “Con la sua unica questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 101, paragrafo 2, TFUE e l’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 debbano essere interpretati nel senso che la decisione con la quale la Commissione ha accertato l’esistenza di un’intesa vietata dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e ha constatato la manipolazione di un tasso di interesse di riferimento su un mercato specifico, da un lato, comporta la nullità di pieno diritto di qualsiasi clausola di un contratto che faccia riferimento a tale tasso di interesse, indipendentemente dal mercato interessato e dai soggetti coinvolti in tale intesa e, dall’altro, deve, quanto meno, essere presa in considerazione dai giudici nazionali chiamati a statuire sulla validità di una clausola siffatta”.

(34) “in primo luogo… la nullità prevista dal paragrafo 2 dell’art. 101 TFUE può essere invocata da tutti, deve obbligatoriamente essere dichiarata dal giudice. Poiché detta nullità ha carattere assoluto, essa può incidere su tutti gli effetti, passati o futuri, dell’accordo in questione (v., in tal senso, sentenze del 13 luglio 2006, Manfredi e a., da C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, punto 57; dell’11 settembre 2008, CEPSA, C‑279/06, EU:C:2008:485, punto 74, nonché del 25 gennaio 2024, Em akaunt BG, C‑438/22, EU:C:2024:71, punto 58)”.

(35) “Ciò premesso, tale nullità di pieno diritto riguarda solo le clausole contrattuali dell’accordo in questione che sono incompatibili con l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Essa non si estende ai contratti adottati sulla base di un accordo ricadente sotto l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Le conseguenze di tale nullità per tutti gli altri elementi di tale accordo o per altri obblighi che ne derivano non rientrano nella sfera di applicazione del diritto dell’Unione. Spetta ai giudici nazionali valutare, secondo il diritto del loro Stato membro di appartenenza, la portata e le conseguenze, per l’insieme dei rapporti contrattuali, di un eventuale divieto di talune clausole ai sensi dell’articolo 101 TFUE (v., in tal senso, sentenze del 14 dicembre 1983, Société de vente de ciments et bétons de l’Est, 319/82, EU:C:1983:374, punti 11 e 12; del 30 novembre 2006, Brünsteiner e Autohaus Hilgert, C‑376/05 e C‑377/05, EU:C:2006:753, punto 48, nonché del 20 aprile 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, C‑25/21, EU:C:2023:298, punto 71)”.

(36) “Come sottolineato, in sostanza, dall’avvocata generale al paragrafo 20 delle sue conclusioni, una siffatta interpretazione è conforme al carattere personale della responsabilità delle imprese per la commissione delle violazioni delle regole di concorrenza dell’Unione, che implica in particolare che sia l’impresa che ha violato tali regole a rispondere del danno causato dalla violazione (v., in tal senso, sentenze dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punto 78, e del 14 marzo 2019, Skanska Industrial Solutions e a., C‑724/17, EU:C:2019:204, punto 31)”.

(37) “ Pertanto, la nullità di pieno diritto, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, di un accordo contrario all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e oggetto di una decisione della Commissione non può comportare la nullità delle clausole di un contratto che sia stato concluso da soggetti terzi rispetto alle imprese che hanno partecipato all’accordo suddetto e che riguardi un prodotto proprio di un mercato distinto da quello identificato dalla Commissione come pertinente”; (38) “Nel caso di specie, è pacifico, da un lato, che la FT non ha partecipato all’intesa presa in esame e sanzionata dalle decisioni EIRD e, dall’altro, che la clausola del contratto di cui trattasi nel procedimento principale non rientra tra gli accordi e le pratiche concordate che sono stati dichiarati incompatibili con l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE in forza di tali decisioni. Dette decisioni non possono, pertanto, comportare la nullità di pieno diritto di tale clausola, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 2, TFUE”.

Fin qui la decisione riguarda sicuramente la sola nullità “diretta” dei contratti che fanno riferimento ai tassi Euribor manipolati in quanto ritenuti ex art 101 TFUE “a valle” della manipolazione.

Prosegue la CGUE: (39) “In secondo luogo, per quanto riguarda la questione di stabilire in quale misura il giudice del rinvio debba tener conto di queste stesse decisioni, come risulta dal punto 35 della presente sentenza, spetta unicamente ai giudici nazionali valutare, secondo il diritto nazionale del loro Stato membro di appartenenza, le conseguenze che un accordo vietato in forza dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può avere sui rapporti contrattuali che coinvolgono soggetti terzi rispetto a tale accordo”, introducendo quindi la questione della possibile nullità dei contratti non perché “a valle” ma per indeterminatezza ex artt. 1346/1418 c.c., che è esclusa dalla decisione dalla CGUE trattandosi, appunto, di una questione regolata dal diritto interno.

(40) “È vero che, secondo una giurisprudenza costante, quando i giudici nazionali si pronunciano su accordi che sono oggetto di una decisione della Commissione adottata in applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, essi non possono adottare decisioni che si pongano in contrasto con quest’ultima (v., in tal senso, sentenze del 14 dicembre 2000, Masterfoods e HB, C‑344/98, EU:C:2000:689, punto 52, nonché dell’11 novembre 2021, Stichting Cartel Compensation e Equilib Netherlands, C‑819/19, EU:C:2021:904, punto 56)”; (42) “pur risultando dall’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 che, quando un giudice nazionale è chiamato a statuire su accordi, decisioni o pratiche rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE o dell’articolo 102 TFUE che sono già oggetto o possono essere oggetto di una decisione della Commissione, esso deve astenersi dall’adottare o evitare di adottare decisioni in contrasto con tale decisione della Commissione, quest’ultima decisione vincola però i giudici nazionali soltanto nei limiti riguardanti la natura nonché la portata sostanziale, personale, temporale e territoriale dell’infrazione che sono state constatate nella decisione stessa” per cui le decisioni del 2013/2016 non possono essere messe in discussione dai Giudici degli Stati membri solo per i fatti che nelle stesse sono stati materialmente accertati, confermando l’interpretazione data dall’Avvocato Generale, per la quale deve ritenersi definitivamente accertata una manipolazione dei tassi Euribor, tendente ad ottenere profitti nel mercato dei derivati, condotta da alcuni soggetti in un dato periodo temporale, senza che possa essere stabilito – in base alle decisioni della Commissione Antitrust- se vi sia stata una effettiva alterazione degli indici Euribor ufficiali effettivamente quotati.

Nulla vieta, però che la prova dell’effettività della manipolazione sia fornita aliunde, cosa che nella causa che ha dato seguito al rinvio pregiudiziale non è stata fatta.

Brevemente, è possibile fornire la prova dell’effettività della manipolazione:

• incrociando i dati delle quotazioni Euribor con le date nelle quali è avvenuto (quanto meno) il tentativo di manipolazione, operazione che prova incontrovertibilmente che la manipolazione ha avuto successo l’85% delle volte, con una percentuale di successo identica a quella rilevata dalla FSA britannica nella decisione del 27/6/2012;
• mediante la decisione del 7/12/2016 afferma chiaramente che vi è stato un “ipotetico sovraprezzo da 2 a 4 punti base”.

Alla luce di quanto sopra è quindi possibile, in un ipotetico giudizio, provare che le intese manipolatorie siano state attuate e che abbiano avuto successo, quanto meno, nel 85 – 86% delle volte.

(43) “Nel caso di specie, dalle informazioni di cui dispone la Corte risulta che la clausola contrattuale in discussione nel procedimento principale – e quindi quella contenuta nel contratto di mutuo–  la quale si limita a rinviare al tasso Euribor come parametro pertinente nella determinazione del tasso d’interesse variabile applicabile a un mutuo fondiario concesso a un consumatore, non è un elemento costitutivo delle violazioni dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE constatate nelle decisioni EIRD. Inoltre, non si può ritenere che il contratto di mutuo, di cui tale clausola fa parte, sia stato concluso al fine di attuare o di dare effetto agli accordi anticoncorrenziali constatati e vietati dalla Commissione in tali decisioni”.

Sono tutte considerazioni che riguardano la nullità “diretta” dei contratti a valle ex art 101 TFUE e non la nullità “contrattuale” ex art 1346 – 1418 c.c.

(44) “Ne consegue che la manipolazione del tasso Euribor constatata dalla Commissione, nelle decisioni EIRD, deve ritenersi dimostrata, per quanto riguarda il mercato dei prodotti derivati su tassi di interesse espressi in euro e le banche coinvolte nell’intesa sanzionata”, non essendo stato dimostrato che l’intesa riguardasse il mercato dei mutui, dimostrazione che si ripete puo’ essere data incrociando i dati della decisione del 2016 con le quotazioni Euribor ufficiali, e mediante la decisione del 2012 della FSA britannica.

(44) prosegue la CGUE: “Per contro, come rilevato dall’avvocata generale ai paragrafi 32 e 33 delle sue conclusioni, poiché l’infrazione di cui trattasi in tali decisioni è stata qualificata come restrizione della concorrenza per oggetto, i comportamenti considerati dalla Commissione contrari all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE non consentono, di per sé soli, di concludere che vi siano stati effetti precisi sul livello del tasso summenzionato. Inoltre, dette decisioni riguardano il solo mercato dei prodotti derivati su tassi di interesse espressi in euro, distinto da quello in cui rientra il contratto di cui trattasi nel procedimento principale”.

Si ripete che con una attenta strategia processuale è possibile dimostrare aliunde che i tassi Euribor sono stati effettivamente alterati nella loro materialità e non solo riguardo il solo mercato dei derivati.

Conclude la Corte: (45) “Date tali circostanze, non si può inferire dall’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 che, tenuto conto delle decisioni EIRD, il giudice investito di una domanda diretta a far dichiarare la nullità di una clausola di un contratto di mutuo come quella di cui al procedimento principale sia tenuto a concludere per l’invalidità di tale clausola sulla base della disposizione suddetta”, decidendo in senso negativo il rinvio che era stato disposto dalla Corte di Appello di Cagliari, che riguardava unicamente il fatto se il contratto fosse nullo ex art 101 TFUE in quanto da considerarsi “a valle” della accertata manipolazione.

Rimane a parere dello scrivente aperta e fondata la domanda di nullità ex art 1346 / 1418 cc dei contratti che abbiano fatto riferimento a tassi Euribor manipolati.

Infatti al CGUE al punto (46) afferma chiaramente che le decisioni del 2013/2016 vincolano i Giudici nazionali “soltanto nei limiti riguardanti la natura nonché la portata sostanziale, personale, temporale e territoriale dell’infrazione che sono state constatate nella decisione stessa” per cui le decisioni del 2013/2016 non possono essere messe in discussione dai Giudici degli Stati membri solo per i fatti che nelle stesse sono stati materialmente accertati.

 La Corte al punto (43) afferma che la clausola del mutuo per cui è causa “non è un elemento costitutivo delle violazioni dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE constatate nelle decisioni EIRD. Inoltre, non si può ritenere che il contratto di mutuo, di cui tale clausola fa parte, sia stato concluso al fine di attuare o di dare effetto agli accordi anticoncorrenziali constatati e vietati dalla Commissione in tali decisioni” quindi afferma che non è un “elemento costitutivo” (ossia non è in se una violazione dell’art. 101 TFUE e quindi non è frutto di un accordo tra banche per manipolare il tasso) ne è “attuazione” di una intesa accertata.

Si è pienamente d’accordo: il contratto di mutuo non è stato concluso per attuare le intese vietate per cui la risposta data alla Corte di Appello di Cagliari è corretta: il contratto di mutuo non è nullo in quanto “a valle” e quale attuazione dell’intesa vietata.

Per la Corte (44) “la manipolazione del tasso Euribor constatata dalla Commissione, nelle decisioni EIRD, deve ritenersi dimostrata, per quanto riguarda il mercato dei prodotti derivati su tassi di interesse espressi in euro e le banche coinvolte nell’intesa sanzionata” ma è altrettanto vero che è possibile dimostrare che i tassi Euribor siano stati effettivamente alterati incrociando la decisione del 2016 con la serie storiche dei tassi, e mediante la decisione del 27/12/2016 della FSA britannica.

Potendosi dimostrare in altro modo che le quotazioni Euribor sono state effettivamente manipolate, in se e non solo quale conseguenza dei profitti che si volevano ottenere nel mercato dei derivati, avendo la Corte affermato (35) “che la nullità riguarda le clausole contrattuali dell’accordo in questione che sono incompatibili con l’art. 101 par. 1 TFUE” nonché tutti i suoi effetti è evidente che anche dopo la decisione della CGUE rimane in piedi la possibilità di considerare nullo un contratto, che faccia riferimento a valori Euribor manipolati, ex art 1346 – 1418 c.c., in conseguenza della nullità dei tassi Euribor manipolati per contrasto con l’art 101 TFUE, in quanto per la stessa CGUE (35) “spetta ai Giudici nazionali valutare, secondo il diritto del loro stato membro di appartenenza, la portata e le conseguenze, per l’insieme dei rapporti contrattuali, di un eventuale divieto di alcuna clausole ai sensi dell’art. 101 TFUE”.

Si ricorda che l’azione di nullità proposta ex art 1346-1418 c.c. è contrattuale, per cui per il suo accoglimento occorre solo provare che vi sia stata una effettiva alterazione dei tassi Euribor, non importa se al rialzo o al ribasso.

La CGUE, coerentemente con quanto detto nelle decisioni del 2013/2016 e nelle conclusioni dell’Avvocato Generale, afferma al punto (44) che “i comportamenti considerati dalla Commissione contrari all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE non consentono, di per sé soli, di concludere che vi siano stati effetti precisi sul livello del tasso summenzionato”, ma, non esclude che tale prova possa essere fornita dall’attore.

Ne consegue che a parere dello scrivente, vista la decisione della CGUE resa appare fondata l’azione di nullità contrattuale ex artt. 1346 – 1418 c.c., applicando quindi il diritto interno, a presupposto che sia fornita la prova del fatto che la manipolazione sia stata effettiva, perché in tal modo non è possibile determinare l’oggetto del contratto, ed in particolare la clausola sugli interessi, la quale, di per se valida, diviene parzialmente invalida ogni volta che si riferisca a tassi Euribor effettivamente alterati nella loro materialità.

Per tutti i contratti (di mutuo, di leasing e derivati) stipulati prima del 31/3/2019 si potrà, inoltre, sostenere la nullità della clausola che rinvia al tasso Euribor in quanto dal 1/4/2019 è quotato un diverso tasso, sempre chiamato Euribor, ma frutto di un distinto metodo di calcolo, e materialmente distinto dai tassi quotati dal 30/12/1998 al 31/3/2019, come è dimostrato esaminando la serie storica delle quotazioni Euribor e dimostrando al Giudice che EMMI ha effettivamente variato sostanzialmente la metodologia di quotazione.

Si rammenta che in proposito si è già espressa la Corte di Cassazione, la quale nella sentenza n. 12007/2024, resa in una causa dello scrivente, ha affermato chiaramente che “qualora sia stipulato un contratto che faccia riferimento, per un parametro quantitativo rilevante del regolamento negoziale quale l’oggetto del corrispettivo o una penale, ad un determinato valore “esterno”, che le parti sanno essere determinato in virtù di specifici e noti meccanismi operativi concreti il dato di riferimento deve intendersi richiamato nel regolamento negoziale in virtù di tali sue oggettive caratteristiche, onde, laddove quel parametro venga meno (nel senso che non sia più disponibile, perché, ad esempio, non più rilevato e reso pubblico), esso, ovviamente, non potrà essere utilizzato per la determinazione del contenuto delle obbligazioni oggetto del contratto. In tal caso, si porrà il problema della eventuale possibilità di sostituzione del parametro richiamato dalla clausola contrattuale con un altro valore, sulla base dei principi generali dell’ordinamento; in mancanza di tale possibilità, la clausola contrattuale dovrà ritenersi non più efficace, a causa della sua parziale nullità sopravvenuta, per l’impossibilità di determinazione del relativo oggetto”.

Si tratta di un principio applicabile sia nel caso in cui il tasso Euribor al quale il contratto si riferisce non sia proprio piu’ quotato (come accaduto dal 31/3/2019) sia al caso in cui la quotazione Euribor sia esistente ma non sia conforme a quella voluta dalle parti, le quali si sono richiamate non a un mero dato numerico, ma alla corretta formazione del tasso, senza manipolazioni ed alterazioni di sorta.

Si tratta di una questione diversa da quella all’esame delle SS.UU., che sono state chiamate solamente a decidere se i contratti “a valle” della manipolazione dei tassi Euribor possano essere di per se ex art 101 TFUE ed ex legge n. 287/1990, dichiarati nulli, questione sulla quale si è espressa negativamente la CGUE la quale, però, ha giudicato solo sulla parte di sua spettanza, lasciando libero il Giudice nazionale di valutare la nullità di un contratto indicizzato a tassi Euribor manipolati (o addirittura quotati diversamente, come accaduto dal 31/3/2019), cosi come affermato anche dall’Avvocato Generale nelle Sue conclusioni (37) per il quale “Una giurisdizione nazionale deve prendere in considerazione le constatazioni di fatto e di diritto effettuate in procedimenti dell’Unione quando sono rilevanti per le controversie nazionali, anche laddove queste ultime debbano essere decise al di fuori dello specifico quadro normativo del diritto dell’Unione” con la conseguenza che (40) “la manipolazione accertata nella decisione della Commissione non può essere trascurata da una giurisdizione nazionale nell’ambito del procedimento concernente la validità di una clausola ai sensi del diritto nazionale”.

Ovviamente, sarà necessario, stante la peculiarità della materia, un approfondito studio, e soprattutto, la precostituzione di una solida prova della effettività della avvenuta alterazione dei tassi Euribor (pena il rigetto della domanda).