Sugli obblighi istruttori della banca prima di concedere il finanziamento ad una impresa al fine di evitare di incorrere nella abusiva concessione del credito.

Con il recente decreto in oggetto il Tribunale di Salerno Sezione Concorsuale ha rigettato l’opposizione allo stato passivo promossa da un istituto di credito, nello specifico da una mandataria dello stesso, che aveva visto escluso integralmente il proprio credito fondato su un mutuo chirografario garantito dal Fondo di Garanzia per le P.M.I. (ex Legge 662/96).

Il Giudice Delegato, infatti, aveva motivatamente recepito le eccezioni della curatela in ordine alla omessa valutazione da parte dell’intermediario bancario del merito creditizio dell’impresa finanziata la quale versava in stato di insolvenza  accertata dal consulente della procedura.

Nell’escludere dal passivo il credito, il Giudice Delegato aveva ritenuto che la corretta valutazione del merito creditizio avrebbe portato la banca a non concedere il mutuo ravvisandosi contrarietà all’ordine pubblico economico e conseguente applicabilità del principio della soluti retentio sancito dall’art. 2035 c.c.

Ebbene, il decisum del Collegio Concorsuale Salernitano si segnala perché affronta un caso tipico dell’attuale dibattito in ambito concorsuale: quello degli obblighi di accertamento ai quali è tenuto l’istituto di credito richiesto di un di un mutuo chirografario garantito dal Fondo di Garanzia per le P.M.I. (ex Legge 662/96) da parte di un’impresa non meritevole, ovvero da parte di una azienda che, versando un profondo stato di crisi economico – finanziaria, a quel finanziamento non potrebbe accedere.

Quali, quindi, gli obblighi istruttori della banca prima di concedere il finanziamento ad una impresa al fine di evitare di incorrere nella abusiva concessione del credito (e nella scure della soluti retentio ex art. 2035 c.c.)  e tanto indipendentemente dalla presenza della garanzia statale per le P.M.I. ? 

Per rispondere a tale quesito Il Collegio richiama innanzitutto una precedente decisione del Tribunale di Napoli Sezione specializzata in diritto delle imprese, la sentenza n. 3616/2020 pubbl. il 22/05/2020 resa in un giudizio avente ad oggetto, anche, una domanda di condanna al risarcimento del danno in solidum tra amministratori e banche finanziatrici spiegata da una curatela fallimentare in persona, peraltro, dello scrivente autore.

Il Collegio Partenopeo – ben prima che entrasse in vigore il Codice della Crisi e dell’Insolvenza (definitivamente entrato in vigore il 16.7.2022) con la conseguente tipizzazione delle definizioni di cui all’art. 2 ccii – si era posto il problema di come  poter considerare abusiva la concessione di credito anche in caso di mera difficoltà economico-patrimoniale e finanziaria e, dunque, di semplice crisi dell’impresa allorquando cioè il patrimonio netto non fosse diventato negativo ovvero il capitale sociale non si fosse perduto completamente tale da determinare una causa di scioglimento dell’impresa con conseguente obbligo dell’organo gestorio di  astenersi dal contrarre ulteriori debiti, che non avrebbero fatto altro che aggravare il dissesto.

Fatti, questi, che avrebbero integrato un danno per la società in sè, oltre che per i creditori, determinando – siccome consequenziale al concorso di entrambi i comportamenti – l’insorgere dell’obbligazione risarcitoria in via solidale ex art. 2055 c.c. giacchè gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità sono correlabili alla mala gestio degli amministratori di cui le banche si sono rese compartecipi per il tramite dell’erogazione dei finanziamenti, nonostante una condizione economica tale da non giustificarli.

Ritenne il Collegio Partenopeo che occorresse indagare le concrete possibilità di risanamento dell’impresa che accede al finanziamento.

Il principio è stato, poi, confermato l’anno successivo in sede di legittimità con l’ordinanza della Prima Sezione Civ. n. 18610/21 con la quale la Corte regolatrice ha chiarito che quel che rileva, dunque, non è più il fatto in sé che l’impresa finanziata sia in istato di crisi o d’insolvenza, pur noto al finanziatore, onde questi abbia così cagionato un ritardo nella dichiarazione di fallimento: quel che rileva è unicamente l’insussistenza di fondate prospettive, in base a ragionevolezza e ad una valutazione ex ante, di superamento di quella crisi.

Scrivono gli Ermellini: “In sostanza, sovente il confine tra finanziamento “meritevole” e finanziamento “abusivo” si fonderà sulla ragionevolezza e fattibilità di un piano aziendale”.

Tale principio, ribadito costantemente dalla giurisprudenza di legittimità che con le successive ordinanze n. 29840 del 27 ottobre 2023 e n. 28320 del 4 novembre 2024 n. 28320 ha consolidato il proprio precedente orientamento in materia di concessione abusiva di credito, con specifico riferimento al criterio di “ragionevolezza delle prospettive di risanamento”: l’assenza di concrete prospettive di risanamento deve essere valutata valorizzando la capacità finanziaria attesa dell’impresa, in base alla ragionevolezza del business plan sul quale si fonda la domanda di finanziamento.

Ebbene a tali principi si richiama la Sezione Concorsuale del Tribunale di Salerno  con la sentenza in commento stabilendo che la presenza di indici di incapacità di restituzione nella documentazione a mani della banca, e la evidente presenza di problemi di cash flow, che avrebbe dovuto indurre la Banca ad approfondimenti istruttori secondo la diligenza del buon banchiere, ad esempio richiedendo contezza della reale debitoria erariale e soprattutto un piano finanziario relativo al mutuo richiesto, attivandosi in tal senso anche per confutare le discrasie tra i dati così acquisiti e le risultanze della centrale rischi, tenuto in debito conto, peraltro, della giovane età della società e dunque dell’assenza di una pregressa storia di affidabilità della stessa.

Quindi focus sulla reale debitoria erariale, altro elemento centrale della fattispecie  tipica della concessione abusiva non sempre valorizzato nelle sentenza rese sull’argomento ma sul quale si è espressa recentissimamente la S.C. di Cassazione con la pronuncia n. 19262 dell’11 giugno 2026 con la quale ha cassato con rinvio una decisione del giudice di merito che aveva escluso l’importanza di richiedere il certificato dei carichi fiscali pendenti all’impresa richiedente i finanziamenti, peraltro assistiti da garanzia pubblica.

Ebbene, una volta delineata la configurabilità in concreto della ipotesi del credito occorre il Collegio Salernitano su interroga su quali siano le conseguenze di una omessa corretta attività istruttoria da parte della Banca e se abbia o meno avuto incidenza diretta sulla validità del contratto ovvero se abbia comportato una responsabilità della banca a titolo di contrattuale o extracontrattuale.

La soluzione, dando seguito a quanto stabilito recentemente dal Tribunale di Napoli  Sezione Concorsuale  con decreto del 1° aprile 2026, nonché dalla Suprema Corte di Cassazione con l’ordinanza nr. 7134/2026 del 25.3.2026,  viene individuata nella declaratoria di nullità per illiceità della causa reale del finanziamento ex artt. 1418 e 1343 cod. civ.[1]

Questo il principio di diritto enunciato: “Ebbene, si può affermare che, la stipula di un contratto di finanziamento assistito dalla garanzia statale che abbia i crismi della concessione abusiva del credito perché concesso ad una società in conclamato stato di decozione e in violazione delle regole del merito creditizio può e deve ritenersi nullo per illiceità della causa quando lo stato di decozione era conosciuto o certamente conoscibile dall’ente erogatore, potendosi ritenere che la banca abbia concesso il prestito solo in funzione della garanzia statale, così peraltro ritardando la declaratoria di dissesto della società a danno del ceto creditorio”.

La sentenza in commento, si segnala, altresì per l’applicazione al caso in esame del principio della irripetibilità delle somme ex art. 2035 cod. civ. stante la contrarietà al buon costume economico.

Nel farlo la Sezione Concorsuale del Tribunale di Salerno richiama non solo la già citata ordinanza della Corte regolatrice nr. 7134/2026 del 25.3.2026 ma anche Cassazione Civile, Sez. I, ordinanza del 5 agosto 2020, n. 16706 – Pres. Genovese, Rel. Ferro

Quest’ultima ordinanza, il cui principio è stato successivamente ribadito da altre pronunce, tra queste la recente ordinanza della S.C. di Cassazione n. 15866/24,  è stata la prima in tempi recenti ad allargare il concetto prestazione contraria al buon costume  estendendolo a quelle  che non rispondono ai principi e alle esigenze etiche costituenti la morale sociale, in un determinato ambiente e in un certo momento storico.

Ed infatti, la vicenda decisa dagli Ermellini non riguardava una tipica ipotesi di una concessione bancaria ma il diverso caso di una simulata compravendita di pasta  che dissimulava un finanziamento idoneo a ritardare il manifestarsi dell’insolvenza della simulata venditrice – che infatti con gli anticipi dei pagamenti pagava i debiti correnti, alla luce di una perdita operativa già consistente –, accompagnata dal tentativo predatorio della creditrice (competitor della fallita) di accaparrarsi come corrispettivo i cespiti di valore presenti nel patrimonio della controparte. Il complessivo negozio in questione è ritenuto nullo dalla Corte di Cassazione per contrarietà a norme imperative ed in specie all’allora art. 217, comma 1, n. 4, l.f., che punisce l’aggravamento del dissesto anche a mezzo di operazioni dilatorie che aggravano l’insolvenza[2].

In conclusione, quella tracciata dal Tribunale Concorsuale di Salerno appare la strada più lineare per decidere il caso di un finanziamento chirografario assistito dalla garanzia del Fondo P.M.I. perché la sanzione della nullità ex artt. 1418 e 1343 cod. civ. è la più corretta: se si dimostra che la banca era a conoscenza o avrebbe dovuto conoscere con la adeguata istruttoria del bonus argentarius lo stato di profonda crisi dell’impresa finanziata la sanzione non può che essere la nullità per causa illecita essendo “altro” lo scopo della banca che non quello di finanziare una impresa.

E se lo scopo è “altro” vuol dire che è illecito perché non persegue lo scopo tipico, la causa obiettiva del contratto di concedere una somma a fronte di una restituzione rateale.

Alle condizioni esaminate, pertanto, la restituzione delle somme mutuate non fa parte del sinallagma, anzi è estraneo al medesimo perché l’interesse della banca è “altro”  ovvero ottenere la garanzia dello Stato, che paga sempre e comunque.

Tale soluzione che potremmo definire civilistica, consente peraltro di superare il tema, scivoloso assai, della nullità del finanziamento solo per il caso in cui il giudice del merito accerti incidentalmente, in sede di ammissione allo stato passivo, l’esistenza di un reato consumato da entrambe le parti del contratto bancario, ovvero l’esistenza di un fatto delittuoso (es. bancarotta semplice ex artt. 217, c. 1, n. 4, e 224, n. 2 L. F.), al quale, con il debitore, abbia concorso come extraneus un funzionario bancario nell’interesse della banca, il quale durante l’istruttoria per la concessione del finanziamento abbia agito con l’elemento soggettivo previsto dal reato, avuto riguardo all’aggravamento del dissesto

In tali termini si è infatti espressa recentissimamente la Prima Sezione della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 19276 dell’ 11 giugno 2026, n. 19276 – Pres. Terrusi, Rel. D’Acquino confermando il precedente arresto di legittimità  n. 26248/2024

In conclusione,  i temi in discussione coinvolgono diversi istituti e differenti norme sia civili che penali che concorsuali e le soluzioni non appaio semplici.

Di sicuro, però, i finanziamenti in discussione rivestono i caratteri delle prestazioni contrarie al buon costume nella accezione resa dalla Suprema Corte di Cassazione  con l’ordinanza n. 7134/2026  essendosi sviluppati in un momento storico attraversato dai tragici accadimenti della crisi pandemica.

Il comportamento predatorio, provato dalla apertura della procedura di liquidazione giudiziale nella maggioranza dei casi delle imprese finanziate con garanzia del Fondo P.M.I., appare chiaro e la soluzione “civilistica” della nullità ex artt. 1418 e 1343 cod. civ.  prospettata dal Tribunale Concorsuale di Salerno conformemente alla citata giurisprudenza di legittimità e di merito è quella più corretta per dare una concreta soluzione al tema.

L’accertamento incidentale in sede di ammissione allo stato passivo circa l’esistenza di un fatto delittuoso tipico come la bancarotta al quale, con l’imprenditore – debitore, abbia concorso come extraneus un funzionario bancario nell’interesse della banca, il quale durante l’istruttoria per la concessione del finanziamento abbia agito con l’elemento soggettivo previsto dal reato, avuto riguardo all’aggravamento del dissesto costituisce prova estremamente difficile o impossibile da fornire.

La declaratoria di nullità del finanziamento chirografario garantito dal Fondo P.M.I. solo ove si riscontri la consumazione di un “reato-contratto”, in cui la stipula del contratto è in contrasto con specifiche norme penali con conseguente “semplice” inefficacia  contrattuale è una soluzione, ma – a parere di chi scrive – non la più convincente.

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[1] Utile ricordare che nella giurisprudenza di merito, tra i primi ad applicare tale principio è stato il Tribunale di Asti che con provvedimento dell’8 gennaio 2024, (Pres. Rampini – Rel. Dagna) ha dichiarato la nullità di un contratto di mutuo chirografario assistito da garanzia pubblica (fondo di garanzia MCC per le PMI) in ragione della consapevolezza, da parte della banca, dello stato di insolvenza del finanziato. Il Tribunale di Asti ha ritenuto che il contratto fosse nullo perché la causa effettiva era contraria a norme imperative i sensi dell’articolo 1343 c.c. Quale chiosa finale, per il Tribunale l’intera operazione si era posta altresì in contrasto sia con l’art. 316-ter  c.p.,  che con l’allora art. 217, comma 1, n. 4, l. fall.

[2] La Cassazione con l’ordinanza citata confermò la decisione del Tribunale Fallimentare di Salerno (decreto 5 febbraio 2015 Pres. Est. dott. S. Russo, curatore lo scrivente autore), ed escluse in via definitiva dallo stato passivo della fallita il credito di un’impresa concorrente nel medesimo settore merceologico della produzione di pasta nel quale operava la prima.