In ogni scambio, quello che conta è la misura: Interest Rate Swap e meritevolezza della tutela.

La pronuncia oggetto della presente disamina parte dalla seguente situazione di fatto: i ricorrenti proponevano ricorso per Cassazione, in quanto la pronuncia della Corte d’Appello di Milano respingeva le domande di accertamento della nullità del contratto di Interest Rate Swap (IRS), dolendosi di svariati motivi: mancanza di accordo quadro e forma scritta; difetto di causa, anche per mancanza di alea razionale e bilaterale e indeterminatezza dell’oggetto (valore del mark to market); annullamento del contratto per dolo o errore; risoluzione del contratto per inadempimento degli obblighi di trasparenza e correttezza; condanna della banca alla restituzione della somma indebitamente riscossa; liberazione dalle obbligazioni di garanzia assunte dal fideiussore.

Partiamo dalle basi: la sottoscrizione di un Interest Rate Swap (IRS) rappresenta “il contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di u tale di dare all’Altro la cifra δ (dove δ è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse W) a fronte dell’impegno assunto dall’Altro di versare al Tale la cifra γ (dove γ è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse Z)1”[1].

Nel caso che ci occupa, il Giudice di prime cure aveva dichiarato la nullità del contratto, ritenendo la causa concreta nulla poiché non meritevole di tutela. Il Giudice di primo grado evidenziava, in particolare, la mancata correlazione tra il tasso e la durata dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato, nonché l’assenza di razionalità della scommessa, dovuta alla mancata indicazione degli scenari probabilistici. Conseguentemente, condannava la banca alla restituzione della somma.

In sede di appello, la sentenza veniva riformata. Infatti, la Corte d’appello meneghina riteneva che il contratto assolveva certamente la funzione di copertura dal rischio assunto dalla società con la conclusione di un contratto di mutuo a tasso variabile, sussistendo, diversamente da quanto ritenuto in primo grado, la correlazione tra le caratteristiche dell’indebitamento sottostante e lo strumento finanziario utilizzato, e che la mancata comunicazione degli scenari probabilistici – da individuarsi nei dati emergenti dalla curva forward – appariva priva di rilevanza, atteso che il contenuto del contratto di IRS era stato determinato in modo corretto proprio in base a tali dati. Infatti, la Corte d’appello, riteneva che il cliente aveva ottenuto la protezione dai tassi alti (sul mutuo) che desiderava e la banca, aveva ricevuto un compenso equo proprio per essersi assunta questo rischio (assicurata la commissione ipotetica), alla luce delle previsioni di mercato disponibili al momento. Ha, poi, ritenuto insussistenti gli ulteriori vizi dedotti dalla società e dal fideiussore. Occorre, dunque, ricordare brevemente i principi enunciarti dalle Sezioni Unite n. 8770 del 12 maggio 2020. Secondo la Suprema Corte il contratto di IRS costituisce «una sorta di scommessa finanziaria differenziale» e che va verificata caso per caso la presenza di una valida causa in concreato per definire il perseguimento di interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 cod. civ.

Ora, la pronuncia in commento, richiamando i sopra citati principi e partendo dall’assunto secondo il quale il contratto di swap non è intrinsecamente immeritevole di tutela — proprio perché rientra nel confine dell’autonomia negoziale — compieva la seguente valutazione ex ante (e non ex post).

Le considerazioni della Cassazione: la determinabilità dell’oggetto di un contratto di IRS prescinde dalla razionalità dell’alea e va valutata in relazione agli elementi essenziali del contratto (nozionale, date dei flussi, misura degli interessi). Mark to market e scenari probabilistici concorrono a definire l’alea razionale, ma la loro imperfezione non rende indeterminabile l’oggetto. La misura dell’alea deve essere calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e condivisi, assicurando la consapevolezza del contraente e la meritevolezza della tutela del contratto.

Nel caso in esame, in rielaborata applicazione dei principi delle Sezioni Unite, la Corte riteneva che la finalità di copertura della trasformazione di un mutuo da tasso variabile a fisso giustifichi la qualificazione della struttura come “relativamente semplificata”, idonea a spiegare un deficit informativo (rectius, un minor flusso) necessario per consentire l’apprezzamento dell’alea del contratto.

La Corte, inoltre, riteneva che nel novero delle informazioni rilevanti ai fini di tale apprezzamento possano essere omesse quelle di pubblico dominio o, comunque, rese disponibili tramite criteri e modelli standard di largo impiego (mark to market), facilmente accessibili al cliente, il quale, in applicazione del principio di autoresponsabilità, è tenuto ad agire in modo avveduto.

In conclusione, la Corte ha confermato la validità del contratto di IRS, respingendo le censure del ricorrente, pur sottolineando l’importanza della valutazione ex ante in merito alla razionalità dell’alea e alla completezza delle informazioni fornite al cliente. L’esito della pronuncia conferma che, nel contesto delle permute finanziarie, ciò che rileva è la misura dell’alea assunta consapevolmente dalle parti: non ogni rischio compromette la validità del contratto, ma solo quello che eccede la capacità del contraente di comprenderlo e gestirlo: autoresponsabilità.

Così, come suggerisce il titolo della presente nota — “In ogni scambio, quello che conta è la misura” — il bilanciamento tra rischio e consapevolezza rimane il parametro cruciale, seppur non sempre facilmente applicabile in modo uniforme, a causa della sua variabilità caso per caso, per stabilire la meritevolezza della tutela e la validità dell’operazione.

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[1] Definizione mutuata da Cass. SS.UU., 12 maggio 2020, n. 8770.