Giù la maschera: la Corte d’Appello di Venezia “smaschera” tutti gli inadempimenti informativi (attivi e passivi) sulle azioni illiquide.

Premessa: l’intermediario convenuto in un giudizio di responsabilità per mancato assolvimento degli obblighi di informazione attiva e passiva è tenuto a comprovare:

1. aver acquisito dal cliente, secondo linee guida standardizzate, tutte le informazioni necessarie, e di averle quindi elaborate sulla base di parametri oggettivi e verificabili al fine di trarne un profilo di rischio accurato e coerente con i dati acquisiti;
2. di aver individuato e raccomandato un’operazione (o un insieme di operazioni) che: a) corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione o alla gestione del suo portafoglio, ricorrendo un inadempimento sanzionabile ogni qualvolta detti obblighi informativi non siano integrati.

Con la precisazione che è irrilevante ogni deduzione di “adeguatezza” (intesa quale oggettiva “bontà”) dell’investimento (la Banca nella specie sembra fare riferimento proprio a questo quando afferma che le proprie azioni, al momento del loro acquisto/sottoscrizione da parte dell’attrice, non presentavano reali profili di rischio, che avrebbero iniziato a manifestarsi solo nel 2015), posto che l’inosservanza dei doveri informativi da parte dell’intermediario è comunque un fattore di disorientamento per l’investitore, che condiziona inevitabilmente le sue scelte di investimento, nella qual cosa sta l’interesse giuridicamente protetto[1]. In sintesi: all’investitore spetta dedurre l’inadempimento dell’intermediario finanziario agli obblighi informativi ai quali questi è tenuto; a quest’ultimo spetta, per converso, l’onere probatorio di aver esattamente adempiuto, nei termini previsti dalla normativa applicabile e in relazione all’inadempimento così come dedotto.

*****

La Corte d’Appello veneziana, nella specie, ha ritenuto che la condotta tenuta dalla Banca appellata verso la cliente, «prima e dopo il perfezionamento delle operazioni di self-placement delle azioni e obbligazioni della stessa», fosse stata incoerente con i fatti presupposti e con le coordinate normative di riferimento, riepilogate in premessa.

In primo luogo, non si può fondatamente ritenere che l’onere probatorio incidente sull’appellata, a fronte della specifica contestazione di inadempimento sollevata dall’attrice, sia stato adeguatamente soddisfatto mediante le sole indicazioni presenti negli ordini di acquisto, a loro volta richiamanti lo Statuto della società (peraltro presente in atti nella versione rielaborata completamente dall’Assemblea Ordinaria e Straordinaria dei Soci del 22 aprile 2012, e non quindi in quella coeva al primo acquisto del 30.10.2007) e i Prospetti informativi 2007, 2012 e 2014, relativi ai corrispondenti aumenti di capitale, trattandosi di atti contenenti informazioni generali, che spettava alla Banca, attraverso i propri funzionari, illustrare nello specifico alla cliente; non può, difatti, scientemente pretendersi che quest’ultima procedesse in autonomia alla loro disamina e valutazione, essendo appunto una consumatrice, all’evidenza priva di specifiche conoscenze in materia finanziaria, che doveva, pertanto, essere adeguatamente “accompagnata” e “assistita” nella loro disamina, con particolare riguardo ai profili critici di interesse, tanto più tenuto conto del fatto che la sottoscrizione delle azioni implicava, rispetto a un ordinario investimento in azioni quotate sul mercato, l’assunzione di altri rischi, e segnatamente il rischio di illiquidità, il rischio di carenza di informazioni e il rischio emittente, profili che dovevano essere di volta in volta attualizzati in termini comprensibilmente esaustivi (cosa che la Banca appellata pacificamente non ha fatto).

Per di più, oltre a essere solo genericamente esposte, le informazioni che l’attrice lamenta non esserle state fornite risultano in ogni caso incomplete, non essendo stati indicati nei richiamati atti i fattori di variabilità del prezzo delle azioni conoscibili o prevedibili al momento del loro acquisto/collocamento, nonché i fattori di rischio specifico inerenti alla difficoltà/impossibilità di liquidare l’investimento legati alle caratteristiche del titolo e dell’emittente.

Manca, altresì, l’indicazione – che pure avrebbe dovuto darsi – del fair value dei titoli, così come del loro valore di smobilizzo immediato e successivo sulla base di criteri predeterminati e verificabili, invece mai rappresentati, non rinvenendosi nei Prospetti informativi le indicazioni sopra riportate sub 8.2 – c), relative alle misure di trasparenza, ai presidi di correttezza in relazione alle modalità di pricing, alla graduazione dell’offerta e ai presidi di correttezza in relazione alla verifica dell’adeguatezza/appropriatezza dell’investimento.

Quanto alla situazione di conflitto di interesse – pacifica in causa e comunque evidente in ragione della coincidenza nella stessa appellata del ruolo di emittente e intermediario dei titoli di cui si tratta – se è vero che l’esecuzione di operazioni in conflitto di interesse non integra di per sé una violazione della disciplina di settore, in quanto immanente alla prestazione di servizi di investimento da parte di un soggetto polifunzionale, tuttavia l’erogazione del servizio in presenza di una situazione di conflitto richiede che l’intermediario agisca in modo trasparente e nel miglior interesse del cliente rispettando i doveri di:

1. adottare ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse e gestirli in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;
2. informare chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e delle fonti dei conflitti quando le misure adottate non siano sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato; informativa specifica, avente lo scopo di rendere il cliente edotto dell’esistenza di un possibile conflitto d’interessi, che non risulta però provato sia stata fornita nel caso di specie, non bastando a tal fine la mera presa d’atto da parte dell’investitrice della formale esistenza di un conflitto di interesse, essendo stata tale situazione partecipata alla cliente in maniera acritica e di fatto esclusivamente formale.

Risulta, inoltre, a ulteriore conferma della criticità di tutte le operazioni di acquisto, il rilievo che la Banca non avesse mai segnalato alla cliente che le operazioni consigliate (ed eseguite) di risultassero non adeguate a causa dell’eccesso di concentrazione nel proprio portafoglio titoli (concentrazione che la stessa nella scheda prodotto relativa all’adesione all’aucap 2012 indicava, per i titoli illiquidi, come le azioni e obbligazioni di riferimento, nella misura massima del 25%), sconsigliandone l’esecuzione. Al contrario, la Banca aveva investito quasi tutto il patrimonio dell’attrice in strumenti finanziari di propria emissione, in spregio ai precisi obblighi di differenziazione che incombono sugli intermediari finanziari. Ciò costituisce un chiaro indice sintomatico di una strategia d’investimento “suggerita” dalla Banca intermediaria per favorire il collocamento di strumenti da essa stessa emessi, in evidente contrasto con l’interesse del cliente, mentre una corretta valutazione finanziaria avrebbe dovuto, al contrario, indurla (ancorché anche emittente) a sconsigliare l’acquisto di azioni proprie o a limitarne eventualmente l’acquisto a una piccola porzione.

Invero, come è del resto normativamente previsto (art. 40, co. 2, Reg. 16190/2007) l’intermediario, per adempiere correttamente ai propri doveri, è sempre tenuto a valutare l’adeguatezza, non solo delle singole operazioni, ma anche dei complessivi investimenti effettuati dal cliente, al fine di evitare l’eccesso di concentrazione dei titoli del medesimo emittente nel portafoglio dello stesso. Secondo le norme dettate dalla c.d. Direttiva Mifid, il rapporto tra la banca e il cliente non deve essere considerato in maniera confliggente, bensì secondo una linea di assistenza e supporto. In altri termini, la pluralità degli obblighi facenti capo ai soggetti abilitati a compiere operazioni finanziarie (obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza, obbligo di informazione, obbligo di evidenziare l’inadeguatezza dell’operazione che si va a compiere) convergono verso un fine unitario: segnalare all’investitore in termini per lo stesso chiari, e quindi apprezzabili in concreto, la non adeguatezza delle operazioni di acquisto di prodotti finanziari che si accinge a compiere.

In definitiva:

A) l’attrice/appellante non venne adeguatamente profilata e non le venne comunque mai attribuito un credibile e verificabile profilo di rischio, in spregio della c.d. “know your customer rule”, e cioè la regola propedeutica all’obbligo da parte dell’intermediario di proporre al cliente (solo) prodotti finanziari adeguati al suo profilo di rischio, dopo che lo stesso sia stato conosciuto, in modo esaustivo e adeguato, tanto dal punto di vista soggettivo (il cliente) quanto in rapporto al prodotto stesso (profilatura del prodotto). Ciò significa, al di là di ogni altra considerazione, che la Banca quale intermediario finanziario, non può dimostrare di aver validamente effettuato la valutazione di adeguatezza degli investimenti di cui si tratta in assenza di una accurata ed esaustiva profilatura della cliente desunta dalle informazioni che era tenuta ad acquisire dalla stessa e dell’assenza di rating dei propri stessi titoli (azionari e obbligazionari), come peraltro espressamente sottolineato nel Prospetto informativo dell’aucap 2014[2].

B) A fronte delle contestazioni espresse dall’attrice in primo grado, la Banca non ha fornito prova di aver dato complete informazioni sulle operazioni in contestazione, con riferimento specifico al tipo di investimento proposto, al profilo del singolo cliente e al grado di rischio, illustrando in modo analitico rischi e benefici, limitandosi invece a ritenere esaustiva la modulistica firmata dalla controparte. La disamina della giurisprudenza formatasi su vicende del tutto analoghe concernenti la vendita di azioni della medesima Banca – in particolare tra il 2010 e il 2014 – evidenzia, peraltro, in termini generali come investitori con scarsa o prudente propensione al rischio e con una storia di investimenti di carattere poco speculativo abbiano in quegli anni acquistato rilevanti quantità di azioni della stessa illiquide, fuori mercato regolamentato ed emesse dalla stessa proponente, senza adeguata informazione del rischio concreto relativo alla singola posizione e al singolo acquisto e spesso con anomala concentrazione del capitale investito nei titoli in esame, elemento che, anche nel caso di specie, non risulta provato sia stato oggetto di piena consapevolezza in capo alla risparmiatrice.

In relazione alla concentrazione del portafoglio  si è più volte espresso anche l’Arbitro per le Controversie Finanziarie, che in casi non dissimili dal presente e in linea con il dettato della Suprema Corte di Cassazione, ha ritenuto violati gli obblighi informativi della banca, condannandola al risarcimento conseguente, in casi in cui vi era una concentrazione del patrimonio dell’investitore in contrasto con l’interesse del cliente a una diversificazione del portafoglio in materia di investimenti, senza specifica informativa sul tipo di titolo in esame e senza specifica informativa sul conflitto di interessi esistente in tali operazioni con investimenti in titoli emessi dallo stesso intermediario[3].

Va, infine, ricordato che a carico della banca e dei suoi vertici, nei periodi in cui sono stati effettuati gli investimenti contestati, sono state constatate diverse illegittimità. Il riferimento è, segnatamente, alle delibere CONSOB nn. 20583 e 20584, del 13 settembre 2018, con cui sono stati sanzionati gli organi di amministrazione e controllo per violazioni connesse agli aumenti di capitale del 2014 e del 2015 e alle informazioni nei prospetti di aumento di capitale e per la vendita di propri strumenti finanziari ai clienti. Successivamente, con la delibera CONSOB n. 20722, del 18 dicembre 2018, ha accertato la responsabilità della Banca “per avere omesso di comunicare al pubblico le informazioni su eventi e circostanze rilevanti, con specifico riferimento: a) alla determinazione del prezzo delle azioni BPB sulla base delle situazioni contabili al 31 dicembre 2013, 31 dicembre 2014 e 31 dicembre 2015, approvato nelle sedute del C.d.A. del 9 aprile 2014, 25 febbraio 2015 e 7 aprile 2016; b) alla determinazione del prezzo delle azioni BPB, nell’ambito delle operazioni di aumento di capitale poste in essere nel 2014 (seduta del C.d.A. del 6 novembre 2014) e nel 2015 (seduta del C.d.A. del 25 febbraio 2015)”.

In sintesi, a fronte di informazioni standardizzate e fornite mediante moduli scritti, a fronte di contestazione specifica della cliente, non vi è stata prova da parte dell’intermediario della partecipazione di informazioni concrete e specifiche che abbiano messo l’investitrice in grado di comprendere lo strumento proposto ed effettuare un investimento consapevole in relazione al tipo di titolo e alla propria situazione personale.

C) I titoli oggetto di contestazione vennero chiaramente raccomandati all’attrice quale utile investimento, mentre non avrebbero dovuto esserlo, tantomeno nelle (quasi totalitarie) concentrazioni progressivamente raggiunte, trattandosi di titoli assimilabili a titoli illiquidi, e come tali commerciabili in termini a priori imprevedibili, costituendo, quindi, all’evidenza un investimento finanziario del tutto inadeguato per 39 quella cliente, tanto più considerato che la stessa aveva dichiarato di essere disposta a perdere il capitale in parte al massimo media, ma non certo di perderlo integralmente, come invece indicato nel Prospetto informativo relativo all’aucap 2012 con riguardo alle obbligazioni convertibili[4];

D) La Banca avrebbe dovuto di conseguenza astenersi dalla prestazione del servizio d’investimento, a mente dell’art. 39, comma 6, Regolamento Intermediari. Per di più, anche qualora si fosse limitata a prestare il solo servizio esecutivo in regime di appropriatezza, ai sensi dell’ 42, comma 4, stesso Regolamento, avrebbe dovuto avvertire la cliente di non essere nella condizione di valutare se il servizio o lo strumento fosse per la stessa appropriato.

E) Nei report successivamente trasmessi all’investitrice, diversamente da quanto anche in questa sede sostenuto dalla appellata, non risultano riportati né il fair value del prodotto, né, tantomeno, il presumibile valore di realizzo del titolo determinato sulla base delle condizioni che sarebbero applicate effettivamente al cliente in caso di smobilizzo, né, ancora, i criteri di relativa determinazione, non risultando i pretesi metodi di valutazione (metodo cc.dd. dei “multipli di transazioni comparabili” e metodo c.d. del multiplo “price/tangibile book value”) puntualmente indicati in alcun atto certamente partecipato all’investitrice.

Trattasi di inadempimenti in materia informativa da ritenersi certamente gravi e rilevanti, ai sensi dell’art. 1455 c.c., in considerazione dell’assoluta asimmetria informativa in cui agiscono le parti contrattuali e in ragione del fatto che il consumatore ripone affidamento nella professionalità dell’intermediario e nell’affidabilità delle informazioni dallo stesso fornite, a cui egli non ha direttamente accesso. Ciò posto, secondo la Corte territoriale, deve ritenersi fondata la doglianza relativa al mancato, corretto, adempimento dei doveri informativi gravanti sulla convenuta; la Banca è, consequenzialmente, tenuta al risarcimento dei danni causati alla risparmiatrice, posto che l’obbligo informativo è finalizzato al riequilibrio dell’asimmetria del patrimonio conoscitivo/informativo delle parti in favore dell’investitore al fine di consentire a quest’ultimo una scelta realmente consapevole.

_________________________________________________

[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 13.03.2023, n. 7288: «In tema di intermediazione finanziaria, l’onere probatorio a carico dell’intermediario di aver adempiuto agli obblighi informativi nei confronti del cliente sussiste indipendentemente dalla valutazione di adeguatezza dell’operazione; la carenza di prova di avere dato adeguate informazioni, peraltro, determina una presunzione in ordine alla esistenza di un danno risarcibile a carico del cliente, posto che l’inosservanza dei doveri informativi da parte dell’intermediario è, in ogni caso, fattore di disorientamento dell’investitore, che condiziona le sue scelte di investimento».

[2] Dove è dato leggersi: «Rischi connessi all’assenza di rating assegnato all’Emittente e alle Obbligazioni. L’Emittente non ha richiesto l’attribuzione di rating, né per se stesso, né per le obbligazioni. Non vi sarà, pertanto, un giudizio indipendente rilasciato da una agenzia di rating né sull’Emittente né sulle Obbligazioni. L’assenza di rating dell’Emittente e delle Obbligazioni può rappresentare un fattore di rischio in quanto non vi è disponibilità immediata di un indicatore sintetico rappresentativo della loro rischiosità. (cfr. Sez. Prima, Cap. 4, Par. 4.1.13 e Par. 4.3.2.10)».

[3] Cfr. ACF, 16 marzo 2018, n. 323; ABF, 3 ottobre 2019, n. 1900.

[4] Segnatamente: «(“(omissis) Infine, si segnala che le Obbligazioni Convertibili sono caratterizzate dalla presenza della clausola di subordinazione ai sensi e per gli effetti delle disposizioni contenute nella Circolare 263, Titolo I, Capitolo 2, Paragrafo 5.2. Pertanto, in caso di liquidazione volontaria o coattiva dell’Emittente, l’investitore potrebbe incorrere in una perdita, anche totale del capitale investito. Gli Obbligazionisti saranno infatti rimborsati, in concorso con gli altri creditori aventi pari grado di subordinazione, solo dopo che siano stati soddisfatti tutti gli altri creditori dell’Emittente non ugualmente subordinati. In tali casi la liquidità dell’Emittente potrebbe non essere sufficiente per rimborsare, anche solo parzialmente, le obbligazioni subordinate”)».