Il trust c.d. antimafia e l’attività di compliance antiriciclaggio della Banca.

Il trust c.d. antimafia” è uno strumento legale utilizzato per proteggere aziende e patrimoni allorquando si ha il timore che possano intervenire provvedimenti amministrativi (tipicamente l’interdittiva prefettizia ex D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, d’ora innanzi semplicemente Codice Antimafia, trasferendo un patrimonio, sovente costituito da partecipazioni societarie a un amministratore indipendente (il trustee)) che li gestisce nell’interesse dei beneficiari, creando trasparenza e separazione dai vecchi titolari.

Per una migliore comprensione del tipo negoziale specifico, occorre preliminarmente inquadrare l’accordo negoziale del trust.

L’istituto crea, di fatto, uno sdoppiamento della proprietà: la proprietà formale spetta al trustee, quella sostanziale ai beneficiari, in esclusivo favore dei quali il trustee deve gestire i beni trasferitigli.

Caratteristica fondamentale, infatti, è che i beni in trust costituiscono un patrimonio separato.

I beni conferiti in trust non appartengono più al disponente, non diventano parte del patrimonio personale del trustee e non sono neppure immediatamente dei beneficiari: formano un’entità autonoma, vincolata al raggiungimento degli scopi stabiliti nell’atto istitutivo.

Questo consente di sottrarli a eventuali rischi economici, creditori o conflitti familiari.

In Italia il trust non è disciplinato direttamente dal Codice Civile, ma è pienamente riconosciuto dal 1992 grazie all’adesione alla Convenzione dell’Aja del 1985[1].

Questo significa che un cittadino italiano può istituire un trust scegliendo la legge di un Paese estero che lo regola in modo dettagliato (come Regno Unito, Jersey o Malta).

Inoltre, con l’introduzione dell’art. 2645 ter c.c., gli atti di destinazione – tra cui i trust – possono essere trascritti anche su beni immobili, con una durata fino a 90 anni.

È, poi, opportuno delineare il rapporto che intercorre la un istituto di credito ed un trust alla luce della normativa antiriciclaggio ex D.Lgs. 231/2007con specifico riferimento al Registro dei Titolari Effettivi.

Questo registro rappresenta uno dei più recenti istituti introdotto dalla normativa antiriciclaggio, e obbliga una vasta serie di soggetti (società di capitali, consortili, cooperative, trust, etc.) a comunicare in un apposito registro tenuto dalle Camere di Commercio il nome della persona fisica (o delle persone fisiche) che – sulla base di particolari indici – in ultima istanza possiede o controlla l’impresa, o ne risulta beneficiaria.

Inoltre, è bene rammentare che sempre la normativa antiriciclaggio, all’art. 20, comma 1°, stabilisce che gli obblighi di adeguata verifica della clientela devono essere commisurati al rischio di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, osservando un approccio basato sul rischio (Risk-Based Approach) e valutando fattori come la natura del cliente, la sua attività, l’area geografica e il comportamento tenuto, al fine di adottare misure di verifica proporzionate.

Utile alla comprensione della fattispecie è chiarire che il Titolare Effettivo viene dichiarato dal cliente, non ricercato dalla Banca.

Il cliente, infatti, fornisce alla Banca sotto la propria responsabilità:

• per iscritto tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire alla Banca di adempiere agli obblighi di adeguata verifica;
• tutte le informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla propria Titolarità Effettiva.

Di contro la Banca deve

• identificare il Titolare Effettivo e verificare la sua identità attraverso l’adozione di misure proporzionate al rischio,
• acquisire e valutare le informazioni sulla relazione intercorrente tra il cliente ed il Titolare Effettivo, 
• conservare traccia delle verifiche effettuate ai fini dell’individuazione del Titolare Effettivo e, nel caso di ricorso al criterio residuale, delle ragioni che non hanno consentito di individuare il Titolare Effettivo mediante i criteri della proprietà e del controllo.

Quindi il cliente dichiara, la banca verifica i dati forniti dal cliente.

Si precisa che, per quanto riguarda i trust, la normativa antiriciclaggio prevede regole specifiche

L’articolo 22, comma 5° del Decreto Legislativo 231/2007, prevede l’obbligo di identificare come Titolari Effettivi, cumulativamente:

• Disponente
• Trustee
• Guardiano
• Altra persona per conto del fiduciario
• Beneficiari o classi di beneficiari, ove esistenti
• Altre persone fisiche che esercitano il controllo sul Trust
• Qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel Trust o nell’istituto giuridico affine attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.

Per completezza espositiva è anche opportuno fare alcuni accenni alle norme del Codice Antimafia che disciplinano la documentazione necessaria alle imprese per contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Invero, a mente dell’art. 83 D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (d’ora innanzi semplicemente Codice Antimafia) allorquando la Pubblica Amministrazione e gli enti pubblici stipulano, approvano o autorizzano contratti e sub contratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici devono acquisire la documentazione antimafia. 

Lo scopo della norma è quello di evitare che nel mercato delle commesse pubbliche possano partecipare imprese in odore di      mafia o che le stesse possano beneficiare di erogazioni pubbliche.

A tale scopo, il successivo art. 84 del Codice Antimafia recante “Documentazione Antimafia” disciplina due tipologie di provvedimenti mministrativi, entrambe di derivazione prefettizia, da cui conseguono effetti inibitori in capo alla società destinataria: la “Comunicazione Antimafia” e l’“Informazione Antimafia”.

• La Comunicazione Antimafia, emessa dal Prefetto, è un provvedimento di natura vincolata, di tipo accertativo e rilasciato all’esito di verifiche volte ad accertare la sussistenza delle cause di decadenza, sospensione o divieto, di cui all’art. 67 del D. Lgs. 159/2011, ovvero, in altri termini, “il cristallizzarsi di una situazione di permeabilità mafiosa”.
• L’Informazione (o Interdittiva) Antimafia, invece, è un provvedimento di natura discrezionale che trova fondamento nell’accertamento di tentativi di ingerenze criminali tesi a condizionare le scelte e gli indirizzi delle imprese o società target.

Secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558. l’interdittiva antimafia è una misura avente natura cautelare, con funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, che non richiede la necessaria prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali sia plausibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un possibile condizionamento da parte di queste. Pertanto, ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l’infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatici – presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; dall’altro, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (cfr. ex multis, Cons. Stato, n. 2342/2011, n. 254/2012; n. 2678/2012; n. 2806/2012; n. 1329/2013; n. 4527/2015; n. 1328/2016; n. 3333/2017).

Più precisamente, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa (cfr. ex plurimis, TAR Calabria sentenza n. 126 del 30.01.2023): “L’interdittiva (l’informativa Antimafia n.d.r.) non richiede la prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi, in base ai quali non sia illogico o irragionevole ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste. Ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo occorre, pertanto, non già provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, ma soltanto la sussistenza di elementi sintomatico – presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità”.

Tratto comune ai due provvedimenti amministrativi, invece, è l’effetto che segue all’emissione di entrambe e che determina una “particolare forma di incapacità giuridica per il soggetto destinatario al quale sarà precluso essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive che determinino rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione “. (Così, Consiglio di Stato Ad. Plen. n. 3 del 2018).

Il mancato rilascio della certificazione antimafia a imprese che hanno rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione può, quindi,  motivare l’istituzione di un trust “antimafia”.

Lo scopo del trust antimafia: garantire – attraverso una radicale opera di separazione organica e gestionale – il prosieguo di un’impresa (o la “tutela” di un patrimonio), la cui titolarità era precedentemente posta in capo a soggetti collegati, in via immediata o riflessa, alla criminalità organizzata.

L’esigenza di salvare il patrimonio imprenditoriale si soddisfa recidendo qualsiasi vincolo tra il titolare dell’impresa o i suoi familiari e la struttura organizzativa dallo stesso creata, così spezzando ogni legame tra il soggetto sospettato di contiguità mafiose ed il patrimonio imprenditoriale.

Disposizioni estreme possono caratterizzare la posizione del titolare dell’impresa, disponente del trust, che non può esercitare alcun tipo di influenza sul trust né avvantaggiarsi dei proventi derivanti dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale affidata al trustee.

Come legge regolatrice del trust normalmente viene scelto il diritto inglese.

La scelta è dettata dalla circostanza che la legge regolatrice di qualsiasi altro paese off-shore avrebbe potuto generare sospetti e fatto dubitare della bontà dell’intento che i disponenti perseguivano con l’istituzione del trust.

Riflessioni in tal senso devono accompagnare l’individuazione del trustee: è necessario che l’ufficio sia ricoperto da persona indipendente, con una reputazione inattaccabile e, soprattutto, privo di legami con i titolari delle partecipazioni sociali e la loro famiglia.

Esigenza che necessariamente deve essere soddisfatta per evitare che, nonostante il passaggio della proprietà dai soci al trustee, tenuto conto anche dell’ampiezza che caratterizza le indagini prefettizie, potessero in futuro essere rilevati nell’ambito societario tentativi di infiltrazione mafiosa.

Coerentemente, anche le regole per la gestione dell’attività imprenditoriale da parte del trustee devono essere predisposte per sottolinearne la sua totale autonomia, indipendenza e discrezionalità, intendendo i soci/disponenti prevenire che qualsiasi circostanza legata alle loro persone potesse in futuro ripercuotersi nuovamente sull’attività economica.

Si consideri che il trustee è l’unico soggetto legittimato nei rapporti processuali, poiché il trust è privo di personalità giuridica. In caso di indagini, la qualità professionale e l’indipendenza del trustee sono parametri fondamentali per valutare la genuinità dello strumento.

Così, nell’ottica di realizzare e mantenere nel tempo una gestione trasparente dell’azienda, occorre prevedere che il trustee, quale socio della società, eserciti i proprî diritti alla luce della finalità del trust evitando, allo stesso tempo, che intervenga qualsiasi comunicazione con i soci/disponenti sulle attività che il trustee dovrebbe o non dovrebbe compiere. 

In tale prospettiva è opportuno elaborare clausole specifiche in relazione ai redditi prodotti “Eventuali redditi prodotti con i beni conferiti in Trust saranno accantonati dal Trustee sino a definizione dei procedimenti penali summenzionati” ed anche in riferimento al godimento dei beni “Il Trustee non può consentire a un Disponente e/o Beneficiario di avere il possesso o il godimento di alcun Bene conferito in trust”

Assolutamente necessario, poi, prevedere una clausola che garantisca la indipendenza del trustee, del tipo: “I poteri del Trustee sono esercitati con discrezionalità assoluta secondo le circostanze”

La predetta autonomia può risultare limitata nell’ipotesi di alienazione della partecipazione sociale: è possibile prevedere che il trustee possa vendere liberamente ma prezzo e condizioni che devono essere accettate dai Disponenti ed a tal fine è opportuno prevedere la figura del Guardiano o l’istituzione del “Libro degli Eventi” .

Infine, deve essere rispettata la necessità di fare risaltare la stabilità del negozio e la cessazione di qualsiasi legame tra la società, gli attuali soci e la loro famiglia più in generale.

Questo avviene con la previsione nello Strumento Regolatore dell’irrevocabilità del trust.

Un atto istitutivo revocabile, con il conseguente venir meno degli effetti del trust ed il consequenziale ritorno dei beni al disponente, non avrebbe soddisfatto le esigenze preventive dei soci – disponenti, ma anzi avrebbe potuto essere interpretato dalle autorità come uno strumento posto in essere per eludere temporaneamente la normativa antimafia.

Ebbene, la ricorrenza di tali elementi negoziali conduce a ritenere che sia stata valorizzata a causa concreta del trust che – come detto – va ravvisata nell’esplicita finalità di salvaguardare la prosecuzione dell’attività d’impresa – preservandone al contempo l’avviamento nonché i livelli occupazionali eventualmente presenti in azienda  – attraverso un meccanismo legale di spoliazione che conferisca ad un soggetto indipendente la gestione controllata di tutte le attività economiche al riparo dal rischio di commistioni indebite con la criminalità organizzata di stampo mafioso.

Sarà, logicamente, compito dell’autorità giudiziaria valutare se il concreto assetto d’interessi programmato, così come lo strumento individuato siano effettivamente confacenti ed idonei allo scopo perseguito.

Quanto alla giurisprudenza, il trust antimafia è stato ritenuto Consiglio di Stato nella nota sentenza n. 1386 del 7 marzo 2013 adeguato ad evitare il pericolo di infiltrazioni a condizione che vengano rispettati i requisiti di effettiva discontinuità gestionale verificata dall’autorità.

In tale solco si è espressa la giurisprudenza amministrativa più recente (cfr. Consiglio di Stato, III sezione, 7 febbraio 2024 n. 1274 che ha ribadito che la semplice istituzione di un trust non garantisce il rilascio della certificazione liberatoria se non accompagnata da una reale discontinuità gestionale verificata dall’autorità.

Il Giudice amministrativo ha stabilito che il trust può essere usato per superare  i divieti dell’interdittiva antimafia, ma l’autorità deve valutare rigorosamente il quadro indiziario, specialmente se usa elementi non codificati, per evitare l’infiltrazione mafiosa nel tessuto economico, rafforzando l’onere motivazionale e la certezza giuridica su questi strumenti preventivi.

Nello specifico il Consiglio di Stato ha statuito che nel caso di conferimento in trust di partecipazioni societarie il cui titolare abbia rivestito, fino al momento del suo arresto, ruoli apicali nelle società del gruppo e, pochi mesi prima del conferimento, sia stato condannato per il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso, l’adozione del provvedimento di interdittiva antimafia ex art. 91 D.Lgs. 159/2011 è legittima se, ad esito di una valutazione unitaria degli ulteriori elementi e fatti concreti in base al principio del “più probabile che non”, risulta che il disponente continua ad esercitare, di fatto, la propria influenza sulle scelte imprenditoriali e, a maggior ragione, se il ruolo di guardiano è svolto da un soggetto appartenente al gruppo famigliare del disponente stesso.

Negli stessi termini si è espressa anche la giurisprudenza penale (ex multis, Cass. pen., sez. V, sentenza 03/11/2022, n. 3360 ai fini delle misure di prevenzione patrimoniale conta l’effettiva disponibilità dei beni e non l’intestazione formale.

Ciò posto, è parere del sottoscritto professionista che il trust Velia, rappresentanti un tipico trust antimafia che formalmente rispetta la causa tipica di tale negozio di segregazione fatta salva, come detto, la valutazione dell’autorità giudiziaria.

La liceità dello scopo come innanzi rappresentato, ovvero la preservazione dei valori aziendali e dei lavori occupazionali– legittima il mantenimento dei rapporti bancari correnti anche alla luce del generale favor del Codice della Crisi alla continuità aziendale pur dovendosi tenere presente che l’art. 5 del T.U.B. rappresenta per la Banca il fine cui tendere ed un limite invalicabile.

Tale eventuale scelta comporta una corretta attività di compliance bancaria da parte dell’istituto di credito il quale deve vigilare con attenzione l’attività della Cliente attraverso una costante interlocuzione con il trustee.

La Banca, pertanto, in caso di trust antimafia deve agire con massima prudenza e vigilanza, verificando scrupolosamente l’origine dei fondi e la liceità delle operazioni, segnalando immediatamente alla Unità di Informazione Finanziaria (U.I.F.) e alla Magistratura qualsiasi operazione sospetta, attivando la procedura di compliance antiriciclaggio, e collaborando con le autorità (Prefettura, Banca d’Italia, D.I.A.) per l’acquisizione di informazioni antimafia, poiché la normativa la obbliga a prevenire l’infiltrazione mafiosa, potendo bloccare i conti e segnalare le anomalie per evitare di essere complice di riciclaggio, anche tramite i suoi indicatori di anomalia.

Tale obbligo di comportamento deve essere tenuto in generale allorquando un Cliente istituisce un trust, anche non del tipo c.d. antimafia.

Ed invero, l’istituto del trust in generale viene giudicato negativamente potendo essere utilizzato in modo distorto a fini criminali.

A tal fine l’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (in sigla U.I.F.) sin dal 2013[2] ha elaborato uno schema rappresentativo di comportamenti anomali ai sensi dell’art. 6 comma 7 lettera b) del D.Lgs. 231/2007 relativamente alla operatività connessa con l’anomalo utilizzo di trust. 

L’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia della Banca d’Italia raccomanda che nei rapporti e nelle operazioni con i trust i destinatari degli obblighi antiriciclaggio valutano la ricorrenza dei seguenti fattori:

1. Sotto il profilo soggettivo

• istituzione di trust da parte di soggetti che, in base alle informazioni disponibili, risultano:
• in una situazione finanziaria di difficoltà o prossima all’insolvenza ovvero sottoposti in passato a procedure fallimentari o di crisi;
• gravati da ingenti debiti tributari con l’Amministrazione finanziaria;
• presenza a vario titolo nel trust di soggetti che, in base alle informazioni disponibili, sono sottoposti a indagini;
• conferimento dell’incarico di trustee a soggetto che, in base alle informazioni acquisite in sede di adeguata verifica, presenta un profilo palesemente incoerente con la complessità dell’attività gestoria richiesta e le finalità del trust (ad es. per entità/natura dei cespiti del fondo);
• reticenza del trustee nel fornire documentazione inerente al trust (es. atto istitutivo), con conseguente ostacolo all’individuazione del titolare effettivo e dello scopo del trust;
• coincidenza tra disponente e trustee (cd. Trust autodichiarato), tra disponente e guardiano, ovvero sussistenza di rapporti di parentela o anche di lavoro subordinato fra gli stessi;
• frequente rilascio da parte del trustee di deleghe ad operare, specie se a favore del disponente o di soggetti a lui prossimi;
• revoca del trustee da parte del guardiano priva di apparente giustificazione;
• finalità del trust che appaiono incongrue rispetto ai rapporti personali, economici o giuridici intercorrenti tra disponente e beneficiari del trust ovvero tra disponente e guardiano;
• presenza del disponente fra i beneficiari di capitale o indicazione dello stesso quale unico beneficiario, specie se non risulta chiaramente percepibile la causa istitutiva del trust.

2. Sotto il profilo oggettivo

• istituzione del trust per scrittura privata autenticata e/o atto pubblico con ravvicinata ampia modifica dell’atto stesso mediante adozione di diversa forma giuridica (es. scrittura privata non autenticata);
• istituzione del trust in paesi o territori a rischio, specie se il disponente o un beneficiario è residente in Italia, o se il fondo sia costituito anche con beni immobili siti in Italia;
• collocazione del trust al vertice di una complessa catena partecipativa, soprattutto se con diramazioni in paesi o territori a rischio;
• presenza, nell’atto istitutivo del trust, di clausole che:
  • subordinano sistematicamente l’attività del trustee al consenso del disponente, dei beneficiari o del guardiano,
• specie in presenza di rapporti di parentela o di contiguità tra trustee e detti soggetti;
  • impongono al trustee l’obbligo di rendiconto nei confronti del solo disponente, specie se questi non figuri fra i beneficiari;
  • prevedono il sistematico e ingiustificato utilizzo da parte del disponente di beni conferiti in trust;
  • non risultano comprensibili dal disponente in quanto particolarmente complesse;
• costituzione in trust di:
  • beni la cui consistenza o natura risulti incoerente rispetto alle finalità o alla tipologia del trust;
  • beni recentemente pervenuti al disponente di cui non sia nota la provenienza, specie nel caso di trust opaco;
  • aziende con indicazione nell’atto istitutivo del trust di finalità generiche;
• attività gestoria da parte del trustee non coerente rispetto agli scopi che il trust dovrebbe perseguire in base all’atto istitutivo;
• operazioni di gestione effettuate dal trustee con la sistematica presenza del disponente, del guardiano o dei beneficiari.

In conclusione.

Per quanto rappresentato innanzi, il trust c.d. antimafia è atto negoziale legittimo a condizione che vengano rispettati i requisiti di effettiva discontinuità gestionale.

Tale discontinuità, evidentemente, deve essere verificata dall’autorità.

La Banca di fronte ad un trust c.d. antimafia, ma in generale allorquando un Cliente ha segregato il proprio patrimonio in un trust deve agire con massima prudenza e vigilanza, verificando scrupolosamente l’origine dei fondi e la liceità delle operazioni, segnalando immediatamente alla Unità di Informazione Finanziaria (U.I.F.) e alla Magistratura qualsiasi operazione sospetta, attivando la procedura di compliance antiriciclaggio, e collaborando con le autorità (Prefettura, Banca d’Italia, D.I.A.) per l’acquisizione di informazioni antimafia, poiché la normativa obbliga la Banca a prevenire l’infiltrazione mafiosa, potendo bloccare i conti e segnalare le anomalie per evitare di essere coinvolta in attività di riciclaggio, anche tramite i suoi indicatori di anomalia.

Di conseguenza la Banca dovrà attivarsi con la propria attività di compliance antiriciclaggio interloquendo con il trustee al fine della verifica delle operazioni realizzate dalla Cliente.

Al netto di tali obblighi, la Banca sarà, comunque, tenuta alla ordinaria attività di verifica del merito creditizio della Cliente ed suo costante monitoraggio della situazione economica finanziaria da effettuarsi attraverso la richiesta a quest’ultima di specifiche relazioni, si auspica trimestrali, senza che il controllo si limiti alle poste contenute nel bilancio annuale.

Questo comporterà l’obbligo di una vigilanza rafforzata.

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[1] Dal 1° gennaio 1992 è entrata in vigore anche in Italia, a seguito della L. 16 ottobre, n. 364, che ne ha autorizzato la ratifica, la Convenzione internazionale relativa alla legge regolatrice dei trust e al loro riconoscimento, firmata a L’Aja il 1° luglio 1985.

[2] L’Unità di informazione finanziaria della Banca d’Italia, con comunicazione protocollo n. 1113197 del 2 dicembre del 2013, ha illustrato lo schema rappresentativo dei comportamenti anomali ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lett. b) del D.Lgs 231/2007 collegato all’operatività connessa con l’anomalo utilizzo di trust.