Investimenti tramite “Web collaboration”: l’insostenibile leggerezza della profilatura.

«Alium silere quod voles, primus sile» (Ciò che vuoi che un altro taccia, tacilo tu per primo) 

(Seneca, Fedra, 876)

Con riferimento al merito della controversia, a giudizio del Collegio la condotta della Banca resistente è suscettibile di censura sotto diversi profili. Mentre gli obblighi informativi attivi risultano nel complesso adempiuti correttamente, non altrettanto può dirsi per quanto attiene alla profilatura MiFID e al controllo di adeguatezza degli investimenti e ai relativi report.

Muovendo dagli obblighi informativi relativi alla fase genetica dell’investimento, conviene ricordare che, per gli investimenti della specie qui contestata, la consegna del KIID risulta essere adempimento necessario e nello stesso tempo sufficiente per ritenere congruamente assolti gli obblighi di informazione che gravano sull’intermediario. Nel caso in decisione, la consegna è avvenuta secondo i criteri fissati dalla procedura di Web Collaboration, con la quale sono stati conclusi tutti gli investimenti dedotti in lite. Come noto, questa modalità prevede che l’investitore possa procedere all’esecuzione delle operazioni indicate nel verbale solo dopo aver letto ed accettato il verbale medesimo e aver indicato di aver letto la necessaria documentazione; incombente che il resistente ha dimostrato essere stato espletato dall’istante, depositando nel fascicolo istruttorio i log informatici relativi alla citata procedura, i quali attestano la presa visione della documentazione, con un meccanismo di cui questo Collegio ha già avuto modo di riconoscere la natura “bloccante”[1].

Peraltro, nel lamentare di non essere stato informato delle caratteristiche e della rischiosità degli strumenti finanziari controversi, il ricorrente non ha, invero, contestato di non aver ricevuto i KIID (che l’intermediario ha versato nel fascicolo istruttorio), quanto piuttosto il fatto che la procedura online con la quale sono state concluse le operazioni dimostrerebbe in modo soltanto formale il rispetto degli obblighi normativi da parte dell’Intermediario, essendosi conclusa in tempi molto brevi. Tuttavia, la modalità online di esecuzione degli investimenti porta a ritenere che le tempistiche ristrette con cui sono state disposte le operazioni e, soprattutto, il tempo dedicato alla lettura dei documenti, sono stati il frutto di una libera scelta del ricorrente e, quindi, ciò non può imputarsi all’Intermediario a titolo di inadempimento.

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Il questionario MiFID sottoscritto dall’investitore desta diverse perplessità in termini di formulazione delle relative domande. Invero, in tema di profilatura, l’intermediario deve acquisire le informazioni dalla clientela con modalità che ne garantiscano l’affidabilità e riducano il rischio della c.d. “autovalutazione” da parte del cliente, con la conseguenza che le informazioni devono essere oggetto di attento vaglio da parte degli intermediari che, nella fase di profilatura del cliente, hanno il dovere di svolgere un ruolo proattivo, così limitando anche fenomeni di “overconfidence” da parte dell’investitore. Declinando tale orientamento, la profilatura della clientela non è correttamente svolta nel caso in cui sia stata condotta attraverso un questionario in cui siano del tutto assenti domande volte a verificare la conoscenza da parte del cliente dei tipi specifici di strumenti finanziari, anche alla luce dell’art. 40 Reg. Intermediari n. 20307/2018, che prevede che la raccomandazione di investimento deve essere formulata previo accertamento della conoscenza del “tipo specifico di strumento” oggetto della raccomandazione stessa, non essendo sufficiente la presenza di domande tese soltanto a vagliare le nozioni generali attinenti alla materia finanziaria[2]. Nel questionario sottoscritto dal ricorrente del 15 maggio 2018, risultano assenti, in relazione alla conoscenza sugli strumenti finanziari, domande specifiche sulle diverse tipologie di strumenti. In termini di esperienza, il ricorrente ha dichiarato di aver operato su “obbligazioni, titoli di stato, fondi comuni di investimento e pronti contro termine”, rispondendo a una domanda che raggruppa tali tipologie senza possibilità di specificare, tra questi, su quali siano state effettivamente eseguite operazioni. Tenuto conto che il portafoglio trasferito presso il resistente consisteva soltanto di strumenti obbligazionari non sembra che l’istante avesse una effettiva esperienza in investimenti su fondi comuni di investimento, né, peraltro, dalle risultanze istruttorie emerge una particolare operatività sul portafoglio, che non sembra essere stato movimentato. Nel richiamare gli orientamenti ESMA in materia di adeguatezza aggiornati nel 2018 anche alla luce delle modifiche introdotte dalla Direttiva MiFID II[3], l’ACF ha evidenziato che la presenza nel questionario di due sole domande sugli obiettivi di investimento (una sull’orizzonte temporale e un’altra sulla propensione al rischio) non consente di rilevare l’eventuale presenza di risposte contraddittorie e, di conseguenza, di sincerarsi della genuinità delle dichiarazioni rilasciate e di avere certezza che il cliente abbia effettivamente compreso il grado di rischio al quale si espone attraverso la sottoscrizione di determinati strumenti finanziari[4]. Nel caso di specie, oltre alla presenza di tre sole domande in tema di obiettivi di investimento (la seconda delle quali peraltro consistente in una precisazione sulla motivazione alla base della scelta dell’orizzonte temporale, alla quale l’istante non ha risposto), non appare idonea a raccogliere informazioni precise neppure la formulazione della domanda sulla frequenza con cui l’investitore si aggiorna sui mercati finanziari, la quale prevede come periodo minimo di aggiornamento quello almeno settimanale, senza prevedere la possibilità di indicare periodi più lunghi.

Al Collegio il ricorso pare, altresì, fondato perché sono da ritenersi decisamente censurabili i report di adeguatezza resi dall’intermediario resistente, che inficiano la corretta valutazione di adeguatezza che avrebbe dovuto presidiare gli investimenti effettuati. Tali report sono basati su formule standardizzate e riproducono, sostanzialmente, la definizione stessa dei concetti di appropriatezza e adeguatezza, senza che vengano dettagliati specifici riferimenti alle valutazioni concretamente svolte nelle diverse occasioni e per ciascun prodotto, né individuano le ragioni particolari per cui le singole operazioni, su strumenti tra loro analoghi per tipologia e livello di rischio, risultino a volte adeguate e a volte non adeguate al profilo del ricorrente con riguardo al parametro del rischio di mercato, senza considerare che uno stesso Fondo viene indicato come adeguato il 13 maggio e non adeguato il successivo 21 maggio. Inoltre, alcuni degli esiti delle valutazioni effettuate (su concentrazione e frequenza) contengono motivazioni alternative che non appaiono idonee a illustrare le specifiche ragioni per cui si è ritenuto che l’investimento fosse coerente con le caratteristiche personali e con gli obiettivi d’investimento del ricorrente. Nel complesso, non può ritenersi che i verbali, resi nell’arco di una decina di giorni e contenenti conclusioni tra loro contrastanti senza che siano individuate le sottese motivazioni, siano idonei a rendere consapevole l’investitore della portata delle valutazioni rese[5].

Le citate valutazioni di adeguatezza non risultano conformi all’art. 54, paragrafo 12, del Regolamento UE 2017/565 (a cui rinvia l’art. 41, comma 3, del Regolamento Intermediari), secondo cui «le imprese di investimento presentano al cliente al dettaglio una relazione che comprende una descrizione generale della consulenza prestata e del modo in cui la raccomandazione fornita sia idonea per il cliente al dettaglio, inclusa una spiegazione di come risponda agli obiettivi e alle circostanze personali del cliente in riferimento alla durata dell’investimento richiesta, alle conoscenze ed esperienze del cliente e alla sua propensione al rischio e capacità di sostenere perdite».

Nelle predette valutazioni di adeguatezza non è, infatti, ravvisabile una spiegazione idonea in concreto ad informare il cliente sulle specifiche ragioni per le quali, tenuto conto delle sue caratteristiche personali, gli investimenti sono stati ritenuti adeguati. Non è presente una chiara illustrazione di come le operazioni raccomandate siano state ritenute coerenti con i parametri posti dalla normativa di settore. Esse, infatti, risultano, generiche e stereotipate e dunque volte ad adempiere in modo solo formalistico a detto obbligo, senza alcuna specifica valutazione del singolo investitore e del singolo caso[6].

L’onere per l’intermediario di rendere al cliente una “relazione” di consulenza che sia in concreto idonea a consentirgli di capire se e perché́ le raccomandazioni sono adatte a lui, è espressamente rappresentato anche dall’ESMA nelle “Question & Answers on Mifid II and Mifir investor protection and intermediaries topics” (last update 28 march 2019), secondo le quali:

1. l’intermediario deve dichiarare non solo se, ma in che modo la raccomandazione corrisponda agli obiettivi d’investimento del cliente e, per consentire al cliente di confrontare questa spiegazione con le informazioni da lui fornite, nella relazione di adeguatezza l’intermediario deve fare riferimento alle informazioni sul cliente da esso utilizzate e su cui si basa l’operazione;
2. devono essere evitate espressioni generiche come “il prodotto consigliato è adatto perché corrisponde alla tua tolleranza al rischio” o “il prodotto è adatto perché corrisponde alle informazioni che ci hai fornito”, in quanto tali frasi non forniscono al cliente informazioni su come l’intermediario abbia stabilito che il prodotto consigliato sia effettivamente adatto al cliente;
3. qualora l’intermediario ricorra a dichiarazioni pre-formulate, deve garantire che siano sufficientemente granulari da fare riferimento ai diversi aspetti della valutazione di adeguatezza e alle diverse caratteristiche del prodotto raccomandato.

Tali considerazioni rivestono carattere assorbente delle ulteriori contestazioni formulate da parte attorea.

L’analisi delle evidenze istruttorie e delle circostanze di fatto fa, in conclusione, emergere evidenti criticità comportamentali imputabili all’intermediario e la sua conseguente responsabilità, in particolare per quanto attiene alla profilatura e alla valutazione di adeguatezza e alla redazione dei relativi report.

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In punto di quantificazione del danno, dalla documentazione in atti risulta che il ricorrente abbia investito nei prodotti finanziari un importo complessivamente pari a euro 411.911,76. In considerazione del fatto che detti prodotti sono ancora presenti nel portafoglio del medesimo, conformemente alle modalità̀ di quantificazione seguite in casi analoghi[7], il risarcimento può̀ essere calcolato come differenza fra le somme impiegate nella sottoscrizione delle quote dei fondi e il loro valore al tempo in cui il ricorrente si è reso conto o avrebbe potuto rendersi conto, con l’ordinaria diligenza, dell’effettiva rischiosità̀ dei prodotti finanziari acquistati e procedere alla loro tempestiva liquidazione (nella fattispecie, tale momento va individuato in quello di proposizione dei reclami e, precisamente, al 30 settembre 2022, data in cui avendo, il Ricorrente, ricevuto nella medesima giornata l’estratto conto al 30.09.22, non poteva non constatare che il controvalore complessivo dei titoli controversi era pari ad euro 378.068,55, nonché la significativa diminuzione del valore dei prodotti acquistati).

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[1] V. ACF, 31 marzo 2022, n. 5245.

[2] Cfr. ACF, 29 agosto 2023, n. 6751; ACF, 29 agosto 2023, n. 6753; ACF, 22 settembre 2023, n. 6832.

[3] In cui viene ribadita la necessità che le imprese di investimento adottino misure ragionevoli e strumenti idonei a garantire che le informazioni raccolte sui clienti siano affidabili e coerenti, prestando attenzione a possibili contraddizioni presenti tra le varie informazioni raccolte e contattando il cliente con l’intento di risolvere eventuali incoerenze ed inesattezze.

[4] V. ACF, 22 agosto 2023, n. 6723.

[5] Scendendo più nel dettaglio, il punto può essere meglio illustrato precisando quanto segue con riferimento ai singoli report di adeguatezza. Il report 11 maggio 2021 ha ad oggetto la sottoscrizione di 3 Fondi (FF – Global Focus Fund – A – USD (DIST), Ninety One Global Strategy Fund – Global Quality Equity Income Fund A USD Inc e JPMorgan Funds – Asia Pacific Equity Fund A DIST USD), uno con grado di rischio 5 e gli altri 2 con livello di rischio 6, tutti con orizzonte temporale di lungo periodo e per l’importo di 60.000 dollari americani, ed è redatto avendo a riferimento, come portafoglio oggetto delle verifiche, il portafoglio composto da tali 3 Fondi e il fondo già detenuto (precedentemente acquistato su raccomandazione personalizzata ed escluso dal perimetro del ricorso). L’esito della valutazione, che conclude per la non adeguatezza delle operazioni, riporta il dettaglio dei singoli controlli effettuati segnalandone il relativo risultato: positivo per l’appropriatezza perché “Lei/Voi possiede/possedete il livello di conoscenza ed esperienza ritenuto necessario dalla Banca per operare sugli strumenti finanziari oggetto delle operazioni”; negativo per la valutazione di adeguatezza in termini di rischio di mercato in quanto “il rischio di mercato associato al Suo/Vostro Portafoglio comprensivo delle operazioni (così come dettagliato in calce al presente verbale), non è in linea con la Sua/Vostra propensione al rischio” e, poi, 13 positivo per tutti gli altri elementi, ovvero il rischio di liquidità (“il rischio di liquidità associato al Suo/Vostro Portafoglio comprensivo delle operazioni (così come dettagliato in calce al presente verbale), è in linea con il Suo/Vostro orizzonte temporale); il rischio di concentrazione emittente (“Il Suo/Vostro Portafoglio, comprensivo delle operazioni, secondo i criteri definiti dalla Banca, presenta una concentrazione di strumenti/prodotti emessi dal medesimo emittente in linea con la Sua/Vostra propensione al rischio; Ovvero, per la tipologia di strumenti finanziari oggetto dell’operazione, non è previsto alcun controllo di concentrazione emittente”); la frequenza (“L’esecuzione delle operazioni non supera i limiti, predefiniti dalla Banca, in termini di frequenza delle operazioni a valere sul suo/Vostro Portafoglio; Ovvero per la tipologia di strumenti finanziari oggetto dell’operazione non è previsto alcun controllo di frequenza”); la concentrazione “prodotti complessi su TFA” e “su singolo isin complesso” (in entrambi i casi, la percentuale degli strumenti considerati “in relazione al suo Portafoglio comprensivo delle operazioni (così come dettagliato in calce al presente verbale), è in linea con quanto stabilito dalla Banca”) e, infine, il controllo costi/benefici (“Il controllo costi/benefici comprensivo delle operazioni (così come dettagliato in calce al presente verbale) ha dato esito positivo”). L’Intermediario, rilevata la non adeguatezza delle operazioni, espressamente consiglia al Ricorrente “di non procedere al conferimento dei relativi ordini”. Il report reso 2 giorni dopo, il 13 maggio 2021, ha ad oggetto la sottoscrizione del Fondo Janus Henderson Horizon Bio A2 USD Acc per 20.000 dollari americani, con grado di rischio 6 e orizzonte temporale di lungo periodo, ed è redatto avendo a riferimento, come portafoglio oggetto delle verifiche, il portafoglio composto da detto Fondo e il fondo precedentemente acquistato su raccomandazione personalizzata ed escluso dal perimetro del ricorso, ma non anche i 3 Fondi di cui al report dell’11 maggio, e conclude con una valutazione positiva di adeguatezza, riportando il dettaglio dei singoli controlli effettuati e segnalandone il relativo risultato in termini sostanzialmente analoghi al precedente verbale, con l’eccezione del controllo relativo al rischio di mercato per il quale, nell’occasione, è indicato che “Il rischio di mercato associato al Suo/Vostro Portafoglio comprensivo 14 dell’operazione (così come dettagliato in calce al presente verbale), è in linea con la Sua/Vostra propensione al rischio”. Il successivo report 21 maggio 2021 ha ad oggetto un ulteriore investimento nel Fondo di cui al report del 13 maggio per la somma di 40.000 dollari americani e il Fondo T. Rowe Price Funds SICAV – Global Focused Growth Equity A USD per 60.000 dollari americani, con grado di rischio 6 e orizzonte temporale di medio periodo, è redatto avendo a portafoglio di riferimento quello comprendente tutti gli investimenti oggetto dei precedenti report e conclude per la non adeguatezza degli investimenti, riportando il dettaglio dei singoli controlli effettuati e segnalandone il relativo risultato in termini sostanzialmente analoghi al primo verbale dell’11 maggio 2021. L’Intermediario, rilevata la non adeguatezza delle operazioni, espressamente consiglia al Ricorrente “di non procedere al conferimento dei relativi ordini”. Infine, il report del 27 maggio 2021 ha ad oggetto gli investimenti negli ultimi 2 Fondi (BGF World Financials Euro E – USD per 60,000 dollari americani e T. Rowe Price Global High Income Bd Ax Usd per 50.000 dollari americani), con livello di rischio rispettivamente pari a 5 e 4 e orizzonte temporale di lungo periodo, è redatto avendo come portafoglio di riferimento quello comprendente tutti gli investimenti oggetto dei precedenti report e conclude per l’adeguatezza degli investimenti, riportando il dettaglio dei singoli controlli effettuati e segnalandone il relativo risultato in termini sostanzialmente analoghi al secondo verbale del 13 maggio 2021.

[6] Con riguardo, ad esempio, alla “propensione al rischio”, i report di adeguatezza si limitano a dire che “il Suo portafoglio è in linea con la Sua propensione al rischio”, oppure che “il rischio di liquidità dei prodotti considerati è in linea con il Suo orizzonte temporale”.

[7] Cfr. ex multis ACF, 20 dicembre 2017, n. 155; ACF, 24 gennaio 2018, n. 215; ACF, 18 luglio 2018, n. 654; ACF, 11 settembre 2019, n. 1844; ACF, 29 agosto 2023, nn. 6751 e 6753.