La monetizzazione del rischio finanziario come “scommessa razionale” socialmente utile.

Con sentenza del 21 ottobre 2022, la Corte d’Appello di Firenze ha svolto un approfondito esame sugli elementi essenziali del contratto di swap e, in particolare, sulla relativa causa.

La questione è stata oggetto di una pronuncia resa dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (n. 8770/2020[1]), alla quale la Corte distrettuale ha aderito.

Al fine di inquadrare correttamente la decisione in commento è necessario riassumere – seppur brevemente e nei limiti di quanto di rilievo ai fini del presente scritto – i fatti alla base della vicenda processuale.

Il Cliente conveniva in giudizio l’Istituto di Credito al fine di ottenere la nullità del contratto di Interest Rate Swap (IRS), sottoscritto al fine di coprire lo stesso dal rischio di oscillazione dei tassi di interesse in relazione all’esposizione debitoria dipendente da un mutuo fondiario[2].

In primo grado il Tribunale di Firenze, in accoglimento della domanda attorea, dichiarava nullo il contratto di IRS per difetto di forma, sul presupposto che al momento della relativa sottoscrizione mancava il contratto quadro[3].

La sentenza veniva impugnata dall’Istituto di credito, nonché – incidentalmente – dallo stesso Cliente, che insisteva per la declaratoria di nullità del contratto, quando non per le doglianze già formulate in primo grado, tra l’altro[4], in quanto asseritamente manchevole dell’indicazione degli elementi caratterizzanti l’alea del contratto ovvero, in subordine, sotto il profilo dell’unilateralità dell’alea, asseritamente posta ad esclusivo carico dello stesso appellante incidentale.

Sebbene l’appello principale sia dotato di particolare rilievo pratico (oltreché processuale)[5], il presente contributo si propone l’obiettivo di vagliare gli swap sotto il profilo causale.

Ad avviso di chi scrive, per individuare la chiave di lettura del provvedimento in commento occorre anzitutto considerare gli swap, sebbene con le specificità determinate dalla complessità di questi strumenti nonché dalla loro aleatorietà, come “semplici” contratti, validi se e in quanto perseguono interessi meritevoli di tutela, giusto il disposto di cui all’art. 1322 c.c.

Ed è proprio su questo punto che la sentenza della Corte Distrettuale, richiamato l’insegnamento delle Sezioni Unite, ha affermato che per essere validi sotto il profilo causale, è necessario che dal contratto di swap risulti un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, pur con la necessaria precisazione che «tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo».

Se il regolamento negoziale contiene siffatta valutazione[6], allora il contratto persegue interessi meritevoli di tutela, non potendosi ipotizzare una invalidità ex sé del contratto, in quanto «il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità».

Per ciò che concerne, invece, la denunciata unilateralità dell’alea, il Giudice di merito, sul presupposto che la causa del contratto di swap vada rinvenuta nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, osserva che «Il contratto, quindi, può ritenersi nullo per difetto di causa esclusivamente laddove il contratto non preveda affatto l’ipotesi che una delle parti ottenga un vantaggio dall’operazione», non rilevando in proposito lo sbilanciamento dell’alea a vantaggio dell’una o dell’altra parte, essendo questa una pattuizione rimessa alla libera contrattazione delle parti.

In conclusione, la Corte d’Appello di Firenze ha accolto l’appello principale e rigettato integralmente quello incidentale formulato dal Cliente.

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[1] Per una lettura parzialmente critica della sentenza si segnala R. Lener – C. Cipriani, I derivati, le Sezioni Unite e l’Europa, in Banca, Borsa e Titoli di credito, 2021, 6, II, 767.

[2] Ancorché non connessa alla vicenda di cui trattasi, è opportuno segnalare la recentissima sentenza n. 33719/2022 resa a Sezioni Unite dalla Cassazione Civile in tema di validità del contratto di mutuo fondiario in ipotesi di superamento del limite di finanziabilità, in questa Rivista.

[3] In particolare, il Tribunale riteneva ininfluente che il Cliente avesse sottoscritto una dichiarazione di operatore qualificato, in assenza di prova del fatto che tale dichiarazione fosse precedente alla stipula del contratto, escludendo al contempo l’effetto sanante della successiva sottoscrizione del contratto quadro.

[4] Ancorché non oggetto di approfondimento nel presente contributo, per completezza, si rileva che l’appello incidentale verteva altresì sui seguenti motivi di impugnazione: presunta presenza di costi occulti applicati dalla Banca e non comunicati al Cliente; mancata esplicitazione, sia verbale che scritta, della facoltà di esercitare il diritto di recesso per le c.d. “offerte fuori sede”, giusta la regola sancita dall’art. 30 TUF; asserita nullità del contratto perché sottoscritto solo dal Cliente.

[5] Ossia la portate probatoria dell’autodichiarazione di operazione qualificato sottoscritta dal legale rappresentante di una società ai fini dell’esclusione dell’applicabilità della disciplina del TUF in tema di forma dei contratti relativi a servizi di investimento.

[6] Che tradizionalmente viene manifestata dalla presenza di taluni elementi essenziali del contratto derivato in commento, ossia i) la data di stipulazione, ii) le date di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento e iii) il capitale di riferimento (c.d. nozionale) unitamente ai diversi tassi di interesse ad esso applicabili.