Nota a Cass. Pen., Sez. III, 3 giugno 2021, n. 29674.
di Antonio Zurlo
È stato affermato che la clausola generale di “non punibilità per particolare tenuità del fatto“, sì come prevista dall’art. 131bis c.p., sia applicabile solamente nei casi nei quali la condotta di allontanamento fraudolento dal posto di lavoro sia stata del tutto episodica e, comunque, l’offesa sia di particolare tenuità[1]. In tutti gli altri casi, nei quali vi sia abitualità o reiterazione del comportamento, anche se di lieve entità, non è applicabile la clausola di non punibilità; in altri termini, in presenza di un unico episodio e di effetti limitati è possibile applicare l’esimente, mentre nel caso di episodi ripetuti, anche di lieve entità, è configurabile e sanzionabile la condotta con l’applicazione della pena prevista per il delitto di “false attestazioni o certificazioni“. Al contempo, l’art. 131bis c.p. stabilisce che la punibilità debba essere esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133 c.p., comma 1, l’offesa risulti di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.
A tal proposito, il Collegio richiama quella giurisprudenza per cui la causa di esclusione della punibilità, per particolare tenuità del fatto, non possa essere applicata ai reati necessariamente abituali e a quelli eventualmente abituali, che siano stati posti in essere mediante reiterazione della condotta tipica[2], in quanto viene a configurarsi una ipotesi di “comportamento abituale“, ostativa, in quanto tale, al riconoscimento del beneficio de quo[3].
Tuttavia, in ipotesi di reiterazione, non sono mancate decisioni nelle quali l’applicabilità dell’art. 131bis c.p. è stata fondata sulla lieve entità delle singole condotte, isolatamente considerate. Tale soluzione poggia sulla mancata ripetizione nell’articolo summenzionato dell’inciso “anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di lieve entità“. In altri termini, tale scelta legislativa lascerebbe aperta la possibilità, in caso di “reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate“, di applicare l’art. 131bis c.p., all’esito di una valutazione di particolare tenuità delle singole condotte o dei singoli fatti[4]. Per il reato continuato, similmente, è stato richiesto che gli illeciti non siano espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine, dovendo essere soppesata l’incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti (quali, a titolo esemplificativo, gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali e giudiziari, durata temporale della violazione, numero delle disposizioni di legge violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni, anche indirette, sottese alla condotta)[5]. Per escludere la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto è da ritenersi adeguata la motivazione che dia conto dell’assenza di uno soltanto dei presupposti richiesti dall’art. 131bis c.p. ritenuto, evidentemente, decisivo[6], secondo cui il giudizio sulla tenuità dell’offesa deve essere effettuato con riferimento ai criteri di cui all’art. 133 c.p., comma 1, ma non è necessaria la disamina di tutti gli elementi di valutazione previsti, essendo sufficiente l’indicazione di quelli ritenuti rilevanti[7].
Ciò premesso, nella specie, il giudice, analizzando se si potesse riconoscere (o meno) la sussistenza della causa di non punibilità, ex art. 131bis c.p., ha osservato l’insussistenza dei presupposti per l’applicabilità. In particolare, tra gli elementi ostativi, è stato dato rilievo alla futilità dei motivi degli autori, in quanto l’allontanamento non autorizzato e non attestato integra una condotta grave, posta in essere in violazione dei basilari doveri d’ufficio e di lealtà di un dipendente verso la Pubblica Amministrazione; del pari, tale condotta si sottolinea essere idonea a incrementare un diffuso malumore verso la categoria dei pubblici dipendenti e cagionare, nella specie, un danno all’immagine della Casa Comunale. Inoltre, la futilità del motivo viene desunta dal fatto che l’allontanamento si fosse reso necessario per assecondare bisogni di vita del tutto accessori e, al contempo, era risultato come non fosse accadimento occasionale, ma, anzi, rappresentasse una prassi, una consuetudine mattutina, radicata e addirittura abituale. La Corte di Appello ha posto l’accento sulla gravità delle condotte, poiché gli imputati hanno violato il principale dovere del dipendente, ovverosia essere presente al lavoro, agendo con noncuranza verso l’utenza e cercando di sminuire la condotta stessa, posta in essere per motivazioni trascurabili e del tutto ingiustificabili. In particolare, la Corte territoriale ha escluso il riconoscimento della causa di esclusione della punibilità, ex art. 131bis c.p., con argomentazioni non condivisibili, a giudizio della Terza Sezione. Segnatamente, è stato valorizzato sia il complessivo disvalore della condotta, la sua gravità in rapporto alla conseguente lesione cagionata all’Amministrazione (danno all’immagine e disservizio), nonché il diffuso malumore verso la categoria dei dipendenti pubblici, sia l’aspetto della abitualità della condotta, desunta dalle dichiarazioni degli imputati.
Per converso, il Collegio osserva come non possa, innanzitutto, attribuirsi rilievo agli argomenti fondativi del convincimento della non occasionalità della condotta, dal momento che le dichiarazioni dei ricorrenti avrebbero potuto essere intese quali espressioni di disappunto o dispiacere per essere incappati nella situazione contestata e, contestualmente, coordinate con una sorta di affidamento degli stessi dipendenti nella prassi o nella tolleranza dei superiori (che, in quanto tale, pur non escludendo il dolo, può essere valorizzato al fine dell’attenuazione della riprovevolezza complessiva della condotta tenuta in riferimento all’unicità della violazione accertata presso l’Amministrazione comunale di appartenenza).
In maniera non dissimile, deve considerarsi priva di pregio la tesi seguita dai giudici di merito che, tra gli elementi ostativi, hanno attribuito rilievo alla futilità dei motivi dell’azione, ritenendo configurabile l’ipotesi ostativa di cui all’art. 131bis, comma 2, c.p., per cui «l’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili». Il riferimento alla futilità del motivo, per come interpretato dai giudici di merito (pur essendo sostenuto da autorevole dottrina, secondo cui le presunzioni di non tenuità del fatto previste dal comma secondo, possono «essere apprezzate e ritenute dal giudice anche se non vi è stata formale contestazione, così come la formale contestazione da parte del pubblico ministero deve passare dal vaglio del giudice»), è, tuttavia, errato in quanto, ai fini della configurabilità della presunzione di non tenuità del fatto prevista dal comma secondo, è pur sempre necessario che sussista la contestazione, quantomeno in fatto, della corrispondente aggravante prevista dall’art. 61, comma 1, n. 1, c.p. (ovverosia, l’avere agito per motivi abietti o futili). Se, del resto, così non fosse si attribuirebbe al giudice il potere, destinato a sfociare nell’arbitrio in assenza di una formale contestazione dell’ipotesi aggravata, di ritenere di non particolare tenuità qualsivoglia condotta che, sulla base di parametri diversi da quello normativo indicato, seppur fondati sul prudente apprezzamento, risulti espressione, in virtù dell’apprezzamento soggettivo e personale del giudice, come ostativa al riconoscimento della causa di non punibilità di cui all’art. 131bis, c.p. Detto altrimenti, seguendo in tal senso l’opinione di autorevole dottrina, «per una scelta di politica criminale de/legislatore, l’offesa non può essere ritenuta tenue né quando dal contegno illecito siano derivate la morte o le lesioni gravissime della persona, né quando la condotta criminosa sia stata posta in essere in presenza di quelle peculiari circostanze indicate dalla norma – ovvero per motivi abietti o futili, o con crudeltà, o con sevizia, o per aver profittato della minorata difesa della vittima – che normalmente costituiscono delle semplici circostanze aggravanti comuni del reato». Operando la presunzione in esame sul piano della colpevolezza, è necessario che di esse vi sia contestazione, quantomeno in fatto, al fine di consentire al reo di esplicare in maniera piena il proprio diritto di difesa. La circostanza è, infatti, di natura soggettiva e si riferisce all’abiezione o alla futilità dei motivi, e soggiace, pertanto, alla regola dettata dall’art. 59, comma 2, c.p. Sotto tale profilo, la circostanza che la condotta si inquadrasse, per esplicito riconoscimento dello stesso ricorrente, in una sorta di affidamento dipendente dalla prassi o dalla tolleranza dei superiori, lascia intendere che l’agente abbia evidentemente agito per un errato apprezzamento della situazione di fatto, fondato su una falsa, ma ragionevole e non pretestuosa, rappresentazione della realtà, ritenendo dunque di agire per un movente che non sarebbe obiettivamente futile se l’errore non si fosse verificato. In tale ipotesi, infatti, il movente, inteso come effettiva causa psichica della condotta, non può ritenersi futile, poiché l’errore non dipende da incapacità introspettiva dell’agente o da un irragionevole processo psicologico di autogiustificazione, che nasconde un impulso profondo a delinquere del tutto sproporzionato rispetto al reato commesso, sebbene da una falsa rappresentazione delle condizioni nelle quali l’agente ha operato. In questo caso, la causa determinante del reato non è costituita, prevalentemente o esclusivamente, dall’istinto criminale dell’agente, talché viene meno la ragione dell’aggravante.
In conclusione, l’impugnata sentenza deve essere, sul punto, annullata, con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli, altra sezione, al fine di valutare la sussistenza, nel caso di specie, della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto.
[1] Cfr. Cass. 27.08.2018, n. 38997.
[2] Cfr. Cass. 05.04.2017, n. 30134.
[3] Cfr. Cass. 20.03.2019, n. 18192.
[4] Cfr. Cass. 05.04.2017, n. 38849.
[5] Cfr. Cass. 06.06.2018, n. 41011.
[6] Cfr. Cass. 18.06.2018, n. 34151; Cass. 08.11.2018, n. 55107.
[7] Cfr. Cass. 14.05.2019, n. 25234.