Natura giuridica della nullità della CTU: rimessione alle Sezioni Unite.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 31 marzo 2021, n. 8924.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Con la recentissima ordinanza, la Prima Sezione Civile ha rimesso alle Sezioni Unite la questione circa la natura giuridica della nullità della consulenza tecnica di ufficio, nonché sul conseguente rilievo officioso o su istanza di parte della stessa, in considerazione dell’esistenza di due contrastanti orientamenti in seno alla giurisprudenza di legittimità.

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Primo orientamento.

Secondo l’orientamento tradizionale, tutte le ipotesi di nullità della consulenza tecnica, ivi ricompresa quella dovuta all’eventuale allargamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente, nonché quella dell’avere tenuto indebitamente conto di documenti non ritualmente prodotti in causa, hanno sempre carattere relativo, dovendo, consequenzialmente, essere fatte valere dalla parte interessata, nella prima udienza successiva al deposito della relazione (restando altrimenti sanate)[1]. Il carattere relativo della nullità esclude, in radice, l’ammissibilità di un rilievo officioso da parte del giudicante.

 

Secondo orientamento.

A tale consolidato indirizzo si contrappone una recente decisione, per cui, in tema di consulenza tecnica di ufficio, lo svolgimento di indagini peritali su fatti estranei al «thema decidendum» della controversia o l’acquisizione a opera dell’ausiliare di elementi di prova in violazione del principio dispositivo, cagiona la nullità della consulenza tecnica, da qualificare come «nullità a carattere assoluto», rilevabile d’ufficio e non sanabile per acquiescenza delle parti, in quanto le norme che stabiliscono preclusioni, assertive e istruttorie, nel processo civile, sono preordinate alla tutela di interessi generali, non derogabili dalle parti. Invero, secondo la pronuncia de qua, in virtù del principio dispositivo e dell’operare nel processo civile di preclusioni (assertive e istruttorie), l’ausiliare del giudice, nello svolgimento delle proprie attività, non può (nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti) indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati da queste ultime, né acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni proposte e nemmeno procurarsi, dalle parti o dai terzi, documenti che forniscano tale prova.

Alla regola sopra enunciata può, invero, derogarsi soltanto quando la prova del fatto costitutivo della domanda (o dell’eccezione) non possa essere oggettivamente fornita dalle parti, con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico – scientifiche, oppure laddove la consulenza si renda necessaria per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi dì riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle partì[2].

 

Le motivazioni del Collegio.

La pronuncia muove dal rilievo che «il principio secondo cui le nullità della consulenza restano sanate, se non eccepite nella prima difesa utile, venne in origine affermato con riferimento sempre e soltanto ad un tipo di nullità ben precisa: quella derivante dall’omissione dell’avviso ad una delle parti della data di inizio delle operazioni peritali». Per tale tipo di nullità era parso del tutto corretto riservare alla parte, il cui diritto di difesa era stato vulnerato dall’omissione della comunicazione di avvio delle operazioni peritali, di eccepire la nullità della consulenza d’ufficio, secondo la disciplina delle nullità relative. Senonché, successivamente, quel principio venne esteso anche ad altre ipotesi di nullità della consulenza, «ed in particolare al caso di svolgimento di indagini peritali su fatti estranei al thema decidendum o, più spesso, di acquisizione da parte del c.t.u. di documenti non ritualmente prodotti dalle parti». Tale impostazione, pur tuttavia, costituiva il logico coronario della strutturazione «senza barriere» del giudizio di cognizione delineato dall’originario impianto del codice processuale, «perché in quel tipo di processo tutte le nullità istruttorie non potevano che essere relative, non prevedendo la legge alcun termine perentorio per compierle», ma non pare essere più coerente con il sistema delle preclusioni, assertive e asseverative, che attualmente informa il processo civile ed è preordinato alla tutela di interessi generali. Le norme che prevedono preclusioni assertive o istruttorie nel processo civile sono, per vero, preordinate a tutelare interessi generali e, quindi, la loro violazione è sempre rilevabile d’ufficio, anche in presenza di acquiescenza della parte legittimata a dolersene[3].

Se, pertanto, «la violazione delle preclusioni assertive ed istruttorie non è sanata dall’acquiescenza delle parti, ed è rilevabile d’ufficio, non è possibile continuare a sostenere che tali violazioni nuocciano all’interesse generale, e siano causa di nullità assoluta, se commesse dalle parti; ledano invece un interesse particolare, e siano causa d’una mera “nullità relativa”, se commesse dal c.t.u.». Tra le nullità relative non potrebbero, dunque, più farsi rientrare (in disparte altre forme di nullità, come quelle derivanti dalla mancata comunicazione della data di inizio delle operazioni peritali, o dalla mancata comunicazione della bozza della relazione ai difensori delle parti, o dall’ammissione alle operazioni peritali di un difensore privo di mandato, che resterebbero tali) quelle «consistite nella violazione, da parte del c.t.u., del principio dispositivo, commessa vuoi indagando su fatti mai prospettati dalle parti, vuoi acquisendo da queste ultime o da terzi documenti che erano nella disponibilità della parti, e che non furono tempestivamente prodotti. Quest’ultimo tipo di nullità, infatti, consiste nella violazione di norme (gli artt. 112, 115 e 183 c.p.c.) dettate a tutela di interessi generali, come sopra ricordato: si tratta dunque di nullità assolute e non relative; non sanabili dall’acquiescenza delle parti; sempre rilevabili d’ufficio (salvo il giudicato), a nulla rilevando che non siano eccepite nella prima difesa successiva al compimento dell’atto nullo».

 

La rimessione alle Sezioni Unite.

Tanto premesso, ad avviso del Collegio, il contrasto di giurisprudenza, venutosi a creare sulla questione oggetto di rimessione e che ha un’incidenza decisiva nel presente giudizio, richiede un intervento delle Sezioni Unite, atteso che l’evidenziata divergenza di indirizzi ermeneutici si palesi, per un verso, di notevole rilevanza sistematica (involgendo i principi fondamentali del processo civile) e, per altro verso, sia foriera di considerevoli conseguenze pratico – operative (afferendo al regime dei vizi inficianti uno strumento, lato sensu istruttorio, di diffusissima applicazione, quale la consulenza tecnica di ufficio).

 

 

 

Qui l’ordinanza.


[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 11 settembre 1965, n. 1985; Cass. Civ., Sez. III, 14 febbraio 1968, n. 517; Cass. Civ., Sez. I, 27 febbraio 1971, n. 497; Cass. Civ., Sez. I, 11 febbraio 1975, n. 538; Cass. Civ., Sez. I, 14 febbraio 1980, n. 1058; Cass. Civ., Sez. Lav., 26 giugno 1984, n. 3743; Cass. Civ., Sez. Lav., 14 agosto 1999, n. 8659; Cass. Civ., Sez. II, 15 aprile 2002, n. 5422; Cass. Civ., Sez. II, 19 agosto 2002, n. 12231; Cass. Civ., Sez. III, 31 gennaio 2013, n. 2251; Cass. Civ., Sez. III, 15 giugno 2018, n. 15747.

[2] Cfr. Cass., 6 dicembre 2019, n. 31886.

[3] V. ex multis Cass. Civ., Sez. III, 26 giugno 2018, n. 16800; Cass. Civ., Sez. III, 18 marzo 2008, n. 7270.

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