Fideiussione omnibus e disciplina anticoncorrenziale.



di Antonio Zurlo

Commento a Cass. Civ., Sez. I, 22 maggio 2019, n. 13846

Il principio di diritto: il provvedimento di Banca d’Italia e la prova della condotta anticoncorrenziale.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 l. n. 287/1990, con particolare riguardo a clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento adottato dalla Banca d’Italia, prima della modifica di cui all’art. 19, comma 11, l. n. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante per la Concorrenza, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano pronunciate. Ne deriva che il giudice del merito sia tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo, per converso, attribuire rilievo decisivo all’attuazione, o non attuazione, della prescrizione contenuta nel provvedimento amministrativo con cui è stato imposto all’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

Questo è il principio di diritto statuito dalla Prima Sezione della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza in oggetto.

La ricostruzione del fatto.

L’attore evocava in giudizio la Banca Popolare di Bergamo, deducendo di aver sottoscritto un contratto di fideiussione omnibus e che la convenuta, dopo alcune comunicazioni di messa in mora del debitore principale, aveva receduto da tutti i rapporti, ottenendo decreto ingiuntivo anche nei confronti di esso fideiussore.

Contestando tale condotta, l’attore deduceva, in particolare, la nullità del contratto di fideiussione sottoscritto, per violazione dell’art. 2, secondo comma, lett. a), l. n. 287/90, riguardante il divieto di intese tra imprese che abbiano l’oggetto o l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, all’interno del mercato nazionale, anche fissando direttamente o indirettamente prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali; nel caso di specie, detta nullità, invocabile dai consumatori, derivava dal provvedimento adottato da Banca d’Italia, relativamente alle condizioni generali della fideiussione contratta a garanzia delle operazioni bancarie, con cui si era accertato il contrasto tra gli artt. 2, 6 e 8, dello schema contrattuale predisposto dall’ABI e la summenzionata disposizione della l. n. 287/90. Assumendo la presenza dei menzionati articoli nel contratto sottoscritto, il fideiussore domandava la declaratoria di nullità della fideiussione e, consequenzialmente, l’accertamento che nulla dovesse essere dovuto alla Banca convenuta per i debiti contratti dall’obbligata principale.

La Corte d’appello di Brescia respingeva la domanda, osservando come l’analisi testuale del provvedimento emesso dalla Banca d’Italia evidenziasse che la procedura avviata non si fosse conclusa con una diffida o una sanzione, rilevando, altresì, che solo in presenza di un’applicazione uniforme delle clausole, ex artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale si sarebbe configurata la contestata violazione; in particolare: “(A)lla luce delle conclusioni cui è pervenuto l’organo di vigilanza, non può assolutamente ritenersi che in quella sede è accertata l’esistenza di una intesa concorrenziale ovvero di illecite pratiche concordate”.

La Corte aggiungeva, inoltre, che parte attrice, pur essendo gravata dall’onere, non aveva dimostrato, né, tantomeno, richiesto di provare, che, contrariamente alle indicazioni fornite da Banca d’Italia, l’ABI avesse egualmente diffuso il testo delle condizioni generali del contratto di fideiussione comprensivo delle clausole censurate.

Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il fideiussore, articolando due motivi di ricorso:

  1. violazione o falsa applicazione della l. n. 287/1990, segnatamente, artt. 2, 14, 20 e 33, nonché degli artt. 41 Cost., 101 TFUE, 2697 e 2729 c.c., nonché 115 e 116, c.p.c. Parte ricorrente rilevava come la Corte territoriale non avesse preso in considerazione la circostanza comprovata per cui il contratto di fideiussione corrispondesse esattamente allo schema negoziale oggetto dell’istruttoria di Banca d’Italia (conclusasi con il provvedimento del 2 maggio 2005) e che la stessa resistente si fosse limitata a negare l’intesa “a monte”, senza mai contestare che le richiamate clausole del contratto di fideiussione (artt. 2, 6 e 8) fossero diverse da quelle già in uso nella prassi del sistema bancario (e riprodotte nello schema ABI). Evidenziava, peraltro, come l’istruttoria e il successivo provvedimento del 2005 non potessero che costituire un’inoppugnabile prova privilegiata dell’illecito posto in atto dalla controparte.
  2. l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, costituito dalla circostanza per cui, secondo la sentenza impugnata, l’attore non avrebbe addotto prova dell’illecita intesa a monte, e la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 2729, c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c.. La Corte d’appello, ad avviso del ricorrente, avrebbe disatteso di considerare la natura di prova privilegiata degli atti del procedimento intrapreso da Banca d’Italia, omettendo anche di valutare le correlate presunzioni, gravi, precise e concordanti, da esso derivanti.

Resisteva, con controricorso, la Banca Popolare di Bergamo (ora Unione di Banche Italiane s.p.a.), eccependo, oltre che l’improcedibilità, l’inammissibilità del ricorso di controparte, poiché le clausole oggetto di contestazione, di cui agli artt. 2, 6 e 8 delle condizioni generali di contratto, sarebbero state ritenute costantemente valide dalla giurisprudenza di legittimità. La controricorrente osservava, inoltre, che, laddove fosse stata dichiarata la nullità di tutte (o di alcune) delle clausole de quibus, la fideiussione avrebbe comunque mantenuto la propria validità, in forza del principio generale di conservazione del negozio giuridico.

La nullità sottesa all’art. 2 l. n. 287/90

Il Collegio, optando per un’analisi congiunta dei due motivi di ricorso, evidenzia, in via preliminare, come la domanda proposta da parte ricorrente, innanzi alla Corte d’appello di Brescia, risultando incentrata sull’asserita esistenza di un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, violativa, in quanto tale dell’art. 2 l. n. 287/90, imponga l’adozione della prospettiva, battezzata da un pronunciamento delle Sezioni Unite[1], secondo cui il contratto c.d. “a valle” costituisca lo sbocco della suddetta intesa, essenziale a realizzarne gli effetti; tale contratto, difatti, oltre a estrinsecare l’intesa, ne costituisce momento chiaramente attuativo. Di tal guisa, devesi rilevare come  la ratio sottesa alla nullità ex art. 33 l. n. 287/90 sia squisitamente preventivo – repressiva, ovverosia funzionalizzata a “togliere alla volontà anticoncorrenziale a monte ogni funzione di copertura formale dei comportamenti a valle”.

Come già puntualmente rilevato, nel richiamato provvedimento di Banca d’Italia era testualmente disposto che “Gli artt. 2, 6 e 8, dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a)”.

È d’uopo rammentare come nel giudizio instaurato ai sensi del secondo comma del summenzionato art. 33, per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, così come le decisioni del giudice amministrativo che abbiano, eventualmente, confermato o riformato quest’ultime, costituiscano prova di natura privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato, ovvero della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti, nel procedimento civile, offrano prove a sostegno o anche contrarie a siffatto accertamento[2]. In sostanza, il provvedimento sanzionatorio, adottato dall’Antitrust, ha un’elevata attitudine a provare tanto la condotta anticoncorrenziale, quanto l’astratta idoneità della stessa a procurare un danno ai consumatori e, di conseguenza, consente di presumere, senza violazione del principio praesumptum de praesumpto non admittitur, che dalla condotta anticoncorrenziale sia scaturito un danno per la generalità degli assicurati, nel quale è da ricomprendersi, quale componente elementare essenziale, il pregiudizio subito dal singolo soggetto[3].

Il provvedimento di Banca d’Italia e la natura di prova privilegiata.

Ciò premesso, la Prima Sezione rileva due errori giuridici nell’impugnata sentenza: l’impropria valorizzazione della mancata presenza, all’interno del provvedimento di Banca d’Italia, di diffide e/o sanzioni; la mancata prova della circostanza per cui, contravvenendo a quanto prescritto dalla Banca d’Italia, l’ABI avrebbe ugualmente diffuso il testo delle condizioni generali del contratto di fideiussione, contenente le clausole oggetto dell’intesa restrittiva.

Relativamente alla prima questione, gli ermellini evidenziano come ad assumere rilievo dirimente sia l’assunto in virtù del quale i fatti accertati e le prove acquisite nel corso del procedimento amministrativo non siano più controvertibili, né utilizzabili a fini e con senso diverso da quello attribuito nel provvedimento stesso; devesi, difatti, ritenere che “la circostanza che il singolo utente o consumatore sia beneficiario della normativa in tema di concorrenza[4] comporta pure, al fine di attribuire effettività alla tutela dei primi ed un senso alla stessa istituzione dell’Autorità Garante, la piena utilizzabilità da parte loro, una volta accertate condotte di violazione della normativa di settore posta anche a loro tutela, degli accertamenti conseguiti nel procedimento di cui pure non sono stati formalmente parte”.

La natura di prova privilegiata, conferita agli atti del procedimento pubblicistico, impedisce che possano rimettersi in discussione proprio i fatti costitutivi dell’affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza, se non altro in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede[5]. D’altronde, è evidente come il contratto “finale”, stipulato tra imprenditore e consumatore, costituisca, nella sostanza, il compimento dell’intesa anticoncorrenziale e anticompetitiva realizzatasi a monte; di tal guisa, teorizzare una profonda cesura tra quest’ultimo e il contratto “a valle”, per derivarne che, in via generale, la prova dell’uno non può mai costituire anche prova dell’altro, significa contraddire surrettiziamente l’intero assetto, comunitario e nazionale, della normativa antitrust, posta a tutela non solo dell’imprenditore, ma di tutti i partecipanti al mercato[6].

Come puntualmente evidenziato nella pronuncia, nel sistema delineato dalla l. n. 287/90, private e public enforcement (ovverosia, tutela civilistica e pubblicistica), sono destinate, su di un piano più strettamente pragmatico – operativo, a essere, tra di loro, complementari; per altro verso, i principi di effettività e di unitarietà dell’ordinamento non consentono di derubricare, nel procedimento civile, a mero elemento accidentale (facendone perdere ogni rilievo probante), il provvedimento amministrativo, in considerazione anche dell’unitarietà finalistica che associa le due tutele, nell’opera di sanatoria di quell’evidente asimmetria informativa tra l’impresa partecipe dell’intesa anticoncorrenziale ed il singolo consumatore, con quest’ultimo, spesse volte, impossibilitato a comprovare tanto l’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale quanto il conseguente danno patito e l’eziologia intercorrente tra i due[7].

In definitiva, quel che deve assumere rilievo dirimente è l’accertamento dell’intesa restrittiva da parte di Banca d’Italia e non, contrariamente, la circostanza eventuale che, nell’ambito dell’accertamento conclusivo dell’istruttoria, siano state pronunciate diffide o sanzioni: nell’iter valutativo della Corte territoriale, ad assumere centralità sarebbe dovuta essere, quindi, la presenza o meno di un’intesa tra imprese, il cui oggetto o effetto fosse quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale (o in una sua parte rilevante), attraverso la fissazione di specifiche condizioni contrattuali.

A tal proposito, lo stesso giudice di seconde cure avrebbe dovuto saggiare la portata dell’espressione secondo cui i richiamati artt. 2, 6 e 8 “contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a)”, verificando fattivamente se il provvedimento avesse mancato di prendere posizione sull’esistenza dell’intesa restrittiva e, quindi, sulla diffusione, presso gli istituti di credito, dei testi negoziali comprendenti le citate clausole; circostanza specificamente negata dal ricorrente, con il puntuale richiamo di alcuni specifici passaggi del medesimo provvedimento.

La centralità del sinallagma tra intesa “a monte” e contratto “a valle”.

Relativamente alla seconda delle summenzionate criticità della sentenza di secondo grado, la Prima Sezione evidenzia come, ai fini dell’accertamento dell’inefficacia delle clausole contestate, a dover assumere rilievo sia unicamente la circostanza che esse costituiscano lo sbocco dell’intesa vietata, e, cioè, che per il loro tramite siano stati implementati gli effetti della condotta illecita[8]. Oggetto di accertamento non sarebbe dovuta essere la diffusione di un modulo ABI, comprensivo delle nominate clausole, quanto la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali, di cui qui si dibatte, col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: l’illecito anticoncorrenziale, difatti, poteva configurarsi anche laddove l’ABI non avesse contravvenuto a quanto disposto da Banca d’Italia, ma l’Istituto di credito resistente avesse ugualmente sottoposto al fideiussore – ricorrente un modulo negoziale includente le disposizioni oggetto di censura[9] (nel qual caso si verificherebbe una nullità parziale della fideiussione[10], relativamente alle clausole de quibus[11]).

Accogliendo il ricorso e cassando la sentenza, il Collegio statuisce il principio di diritto riportato in premessa.


[1] In tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, con nota di A. Guarneri, L’illecito antitrust degli assicuratori, le azioni degli assicurati e una questione di competenza risolta dalle Sezioni Unite., in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 2, 2005, 440. V. anche T. Meschini, Nota a Cass. civ. S.U. n. 2207 del 2005, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 6, 2005, 721.

[2] Così, Cass. Civ., Sez. I, 13 febbraio 2009, n. 3640, con nota di T. Elisino, Il consulente del lavoro non è l’unico legittimato a prestare il servizio di elaborazione e stampa paghe dei lavoratori, in Diritto & Giustizia, fasc. 0, 2009, 155.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 28 maggio 2014, n. 11904, con nota di F. Di Peio, L’azione di risarcimento dei danni ex art. 33, comma 2, l. n. 287/1990: l’onere probatorio sussistente in capo al consumatore in presenza di intesa restrittiva della concorrenza accertata dall’AGCM, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2015, 1220; Cass. Civ., Sez. VI, 23 aprile 2014, n. 9116Cass. Civ., Sez. I, 22 maggio 2013, n. 12551Cass. Civ., Sez. III, 9 maggio 2012, n. 7039Cass. Civ., Sez. III, 20 giugno 2011, n. 13486.

[4] V., per tutte, Cass. Civ., Sez. I, 9 dicembre 2002, n. 17475, con nota di A. Guarneri, Il cartello degli assicuratori è fonte di danno per gli assicurati, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 2, 2003, 365; v. anche M. R. Tufarelli, La Corte di cassazione di fronte al danno da illecito antitrust: un’occasione persa!, in Giustizia Civile, fasc. 10, 2003, 2144.

[5] V. Cass. Civ., Sez. III, 20 giugno 2011, n. 13486.

[6] In tal senso, Cass. Civ., Sez. III, 2 febbraio 2007, n. 2305, con nota di R. Bianchi, Tutela aquiliana antitrust: verso un nuovo sottosistema della responsabilità civile?, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.7-8, 2007, 1616.

[7] Così, Cass. Civ., Sez. I, 28 maggio 2014, n. 11904, v. supra nota 3.

[8] In tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, v. supra nota 1. V. anche Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810, con nota di C. Belli, Contratto a “valle” in violazione di intese vietate dalla Legge Antitrust, in GiustiziaCivile.com, 25 maggio 2018.

[9] A tal proposito, pare opportuno evidenziare come, in tema di illecito antitrust, sia l’attore che deduca un’intesa restrittiva a dover provare il carattere uniforme della clausola, che si assuma essere oggetto dell’intesa stessa: così, Cass. Civ., Sez. I, 28 novembre 2018, n. 30818.

[10] Sul punto, B. Borrillo, La nullità della fideiussione omnibus per violazione della normativa antitrust, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 21, 2018. L’Autrice rileva come, posto che i rimedi debbano essere specificamente adeguati agli interessi da proteggere, la prevalenza della nullità parziale, quale espressione del principio di conservazione degli effetti, sia condivisibile ogniqualvolta è bene che il contraente debole raggiunga il risultato, almeno in parte; relativamente alla nullità delle fideiussioni omnibus, solo una valutazione del singolo contratto “a valle” e, in particolare, dell’interesse alla conservazione dei suoi effetti, può consentire di individuare il rimedio (nullità totale o parziale) piú adeguato a tutelare il destinatario di un’imposizione ingiusta.

[11] Così, Trib. Roma, Sez. XVII, 3 maggio 2019, n. 9354.

Qui il testo della sentenza: Cass. civ. n. 13846/2019

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