Nulla la clausola di “doppia conversione” per violazione delle regole di trasparenza



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ABF, decisione, n. 19607 del 21.09.2018

di Marco Chironi

 


Nella decisione in questione, l’On.le Arbitro Bancario e finanziario ha affrontato la problematica del difetto di trasparenza della clausola contrattuale – prevista nell’art. 7 bis del contratto di mutuo fondiario in euro, con interessi indicizzati al franco svizzero – con riguardo al funzionamento concreto del meccanismo operativo della “duplice conversione” valutaria da calcolare in caso di estinzione anticipata del mutuo.

FATTO

Il ricorrente ha sottoscritto in data 19.10.2007 un contratto di mutuo fondiario indicizzato al CHF. Successivamente, in data 7.3.2014, il cliente ha ottenuto il conteggio di conversione del finanziamento in un ordinario mutuo in euro e ha poi estinto anticipatamente il mutuo in data 6.11.2015. Presentava poi reclamo all’intermediario, chiedendo la restituzione dell’importo indebitamente conteggiato dalla Banca, in virtù della nullità della clausola di “conversione” perché opaca e vessatoria. Nella corrispondenza intercorsa tra le parti, la Banca avrebbe fatto riferimento a comunicazioni esplicative del meccanismo di calcolo di conversione inviate al cliente, il quale tuttavia ha contestato la ricezione delle suddette comunicazioni.

DIRITTO

  • Competenza arbitrale

Preliminarmente l’Arbitro si è soffermato sull’eccezione di incompetenza ratione temporis formulata dalla Banca, in quanto il contratto era stato concluso nell’ottobre 2008.

Tale eccezione è stata giudicata infondata, in quanto la competenza temporale del Collegio deriva non dalla data di conclusione del contratto – come invece sostenuto dalla resistente – ma dal momento del conteggio estintivo, fase in cui è valutato il rispetto dei doveri di correttezza da parte dell’intermediario. Nella specie, il conteggio estintivo è avvenuto il 7.3.2014, con conseguente competenza arbitrale.

Invero, tale orientamento risulta pacificamente consolidato nelle pronunce dell’ABF. Al riguardo si segnala che già il Collegio di Coordinamento, con decisione n. 5866 del 29 luglio 2015, si è pronunciato in questa materia dichiarando la nullità della clausola contrattuale sebbene il contratto fosse stato concluso nel 2007[1].

Tra le numerose decisioni che applicato tale orientamento, si segnala in particolare la decisione n. 4135/2015, che ha sancito la nullità della clausola contrattuale (art. 7 bis) che disciplina l’estinzione anticipata, avendo ritenuto che il meccanismo c.d. “di doppia conversione” ivi previsto sia contrario alle regole di trasparenza, correttezza ed equità che presiedono allo svolgimento del rapporto tra professionisti e consumatori.

  • Funzionamento della “doppia conversione”

Il contratto su cui verte l’odierna controversia è identico a quello che ha formato oggetto delle decisioni sopra richiamate. Si tratta, infatti, di un mutuo in euro indicizzato al franco svizzero (cfr. art. 4 del contratto), ossia di un mutuo la cui erogazione e le cui rate di rimborso sono regolate in euro ma la cui valuta di riferimento ai fini del calcolo delle rate è il franco svizzero. Esso si caratterizza per il fatto che l’indicizzazione delle rate di rimborso dipende, oltre che dall’andamento del tasso di interesse convenzionale, anche dal tasso di cambio franco svizzero/euro. Nell’alea del contratto rientrano quindi sia il rischio della fluttuazione del tasso di interesse (tipico di tutti i contratti di mutuo) sia quello connesso alla fluttuazione del citato tasso di cambio. Il meccanismo di indicizzazione previsto nel contratto di mutuo, cioè le modalità con le quali le variazioni dei tassi incidono sull’ammontare delle rate del mutuo, prevede “conguagli semestrali”. In particolare, mentre le rate mensili (in euro) rimangono costanti per tutto il periodo di ammortamento del prestito, in applicazione di tale meccanismo (cfr. art. 4 e art. 4/bis del contratto) alla fine di ogni semestre viene calcolato il differenziale fra i tassi; l’importo (“positivo” o “negativo”) così rilevato genera un addebito o un accredito su un conto di deposito fruttifero.

Quanto alle modalità di calcolo delle somme dovute all’intermediario in caso di estinzione anticipata del mutuo, l’intermediario ha osservato che i conteggi rispecchiano fedelmente quanto riportato nelle condizioni contrattuali del rapporto in oggetto (art. 7 del contratto). Il procedimento previsto per il calcolo del capitale da rimborsare nel caso di estinzione anticipata del mutuo è agganciato alla sola variabile del tasso di cambio che viene applicato al capitale residuo. Il calcolo si articola in due fasi e precisamente: in un primo momento, si converte in franchi svizzeri il capitale residuo, applicando il tasso di cambio convenzionale adottato al momento della stipula del contratto (nel caso di specie Franchi Svizzeri 1,6581 per un euro); in un secondo momento, per calcolare la somma che il mutuatario deve in concreto corrispondere alla banca (somma che, evidentemente, viene corrisposta in euro), si deve riconvertire in euro il capitale residuo, come sopra calcolato, adottando il tasso di cambio esistente al momento dell’estinzione (c.d. “tasso di periodo”)[2].

In tal modo il cliente dovrebbe subire la doppia alea della duplice conversione del capitale residuo, prima in Franchi Svizzeri al tasso convenzionale e poi in Euro al tasso di periodo.

In merito alla legittimità della clausola di conversione l’Arbitro ha evidenziato che il ricorrente non avesse inteso estinguere il rapporto di conversione, ma soltanto modificarne la disciplina. In altri termini, aveva chiesto il passaggio da un mutuo indicizzato al CHF ad un ordinario mutuo in euro. Successivamente alla conversione del finanziamento, l’ha estinto anticipatamente.

Sebbene, la clausola di rivalutazione la clausola di conversione attengono a due momenti distinti del rapporto di credito, è opinione del Collegio ritenereche esse condividano lo stesso meccanismo di calcolo del capitale residuo: la c.d. rivalutazione valutaria. In altri termini, il meccanismo di calcolo del capitale residuo è il medesimo sia nel caso di conversione sia nel caso di estinzione anticipata del finanziamento.

  • Sulla vessatorietà della doppia clausola di conversione

Secondo orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità[3] le clausole contrattuali e i comportamenti delle parti contraenti debbano essere conformi alle regole di correttezza, buona fede[4], trasparenza ed equità[5]. La violazione dei suddetti principi comporta la nullità delle clausole contrattuali che non risultano ad essi conformi.

Ebbene, l’orientamento consolidato all’interno dell’ABF è di ritenere che la clausola in esame non esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera, nonché il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo, cosicché essa, secondo quanto ritenuto dalla Corte di giustizia dell’Unione, sembra porsi in contrasto con l’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE (ovvero con l’art. 34, 2° comma, cod. cons.), oltre che contro il predetto orientamento della Corte di Cassazione.

Infatti, come supra affermato, detta clausola contrattuale si limita a prospettare che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale”, e l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa). La Corte di giustizia[6] è concorde nel ritenere che, la violazione del principio di trasparenza di cui all’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE fa sì che la clausola di cui si tratta possa essere valutata come abusiva ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1. della medesima direttiva, laddove «malgrado il requisito della buona fede, [determini] un significativo squilibrio[7] dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto». Com’è noto, l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE è stato attuato nell’ordinamento giuridico italiano mediante l’art. 33, 1° comma, cod. cons., la cui differente formulazione letterale non è significativa ai fini del presente giudizio. In quanto abusiva, la clausola contrattuale di cui si tratta è pertanto suscettibile di essere dichiarata ex officio nulla, ai sensi dell’art. 36 cod. cons. (corrispondente all’art. 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CE).

Parimenti, secondo il menzionato orientamento della Corte Suprema la violazione della fondamentale regola della trasparenza[8], quindi della obiettivamente agevole comprensibilità, comporta la nullità della clausola[9], avendo determinato a danno del consumatore, un significativo squilibrio, da riscontrarsi nella disparità tra i diritti e gli obblighi delle parti.

Tuttavia, tale nullità non travolge l’intero contratto[10], ma si riverbera sulla determinazione del capitale residuo, che è pari alla differenza tra la somma mutata e l’ammontare complessive delle quote capitale già restituite.

Pertanto, il Collegio ha dichiarato la nullità dell’art. 7 bis del contratto stipulato tra le parti e sancito il criterio di calcolo del capitale residuo dovuto dalla parte ricorrente.


[1] In senso conforme cfr. Collegio di Coordinamento n. 7727/2014, 4135/2015, 5855/2015, 5874/2015.

[2] ABF, Coll. di Roma, decisione n. 7313/2018.

[3] Ex plurimis Cass. Sez. III, 8 agosto 2011, n. 17351

[4] Cfr. Cass. civ., 15 marzo 2004, n. 5240, in Giust. civ., 3, 2002, che, in merito, ha rilevato come “la clausola generale di buona fede e correttezza è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore che del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 c.c.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione di un contratto (art. 1375 c.c.), specificandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse della controparte e ponendosi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, determinando così integrativamente il contenuto degli effetti del contratto. Detto principio di correttezza e buona fede (…) richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore, operando, quindi, come criterio di reciprocità, una volta collocato nel quadro dei valori, introdotto dalla Carta costituzionale, deve essere inteso come specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall’art. 2 Cost.”

[5] Cfr. F. Greco, Profili del contratto del consumatore, Napoli, 2005, 81 ss.

[6] Corte di Giustizia, 30 aprile 2014, n. 26, in Contratti, 2014, 10, 853 ss., con nota di S. Pagliantini, L’equilibrio soggettivo dello scambio (e l’integrazione) tra Corte di Giustizia, Corte costituzionale ed ABF: il “mondo di ieri” o un trompe l’oeilconcettuale?

[7] Cfr. G. Alpa, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, in Corr. giur., 1993, 641.

[8] Sul punto, P. Sirena, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti bancari di credito al consumo, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, 3, 354 ss.

[9] In questi termini, A.A. Dolmetta, A. Sciarrone Alibrandi, La facoltà di “estinzione anticipata” nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007, in Riv. dir. civ., 2008, 5, 523 ss. Sul tema cfr. P. L. Fausti, Mutui e clausole vessatorie, in Not., 2007, 5, 509 ss. che, sulla natura della nullità ha affermato che “ritenendo che l’ambito di riferimento della norma sia quello dei contratti con i consumatori, seppur nel senso più ampio già visto, dovrebbe inferirsene la relatività”.

[10]S. Polidori, Nullità di protezione e sistematica delle invalidità negoziali, in Collana della facoltà di giurisprudenza-università del Salento, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2016, p.4, 10, 26ss.

 

Qui la pronuncia: ABF, decisione, n. 19607 del 21.09.2018

 

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