Prime riflessioni sull’art. 120 quinquiesdecies t.u.b. nella prospettiva dell’equilibrio del rapporto tra intermediario e cliente



A cura di Laura Albanese

 


Sommario:

1.Premessa; 2. La valutazione sul merito creditizio; 3. La tutela dell’intermediario in ipotesi di inadempimento del consumatore; 3.1. L’art. 120-quinquiesdecies nell’equilibrio del rapporto tra intermediario e cliente

  1. Premessa

Le moderne economie sono caratterizzate da un sempre più pervasivo ricorso al credito per finanziare l’acquisto di beni di consumo, il che ha condotto, da tempo, ad apprestate una specifica regolamentazione del fenomeno, nella prospettiva di garantire un’adeguata tutela alla parte debole del rapporto ed evitare l’ingenerarsi di eventi distorsivi del mercato. Appare innegabile, infatti, che il credito al consumo abbia offerto una «risposta anticiclica» (Natoli, 2012) alla pressante domanda di beni e servizi che – stanti le difficoltà incontrate dallo Stato sociale nel fronteggiare le esigenze di cui i contribuenti sono portatori – poteva trovare soddisfacimento solo nel mercato. Eppure, fin da subito, questo specifico settore del credito si è manifestato portatore di una serie di rischi specifici per il consumatore (Gorgoni, 2011).

In questa prospettiva è sempre stata considerata l’attuale disciplina sul credito ai consumatori, introdotta con d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141, in attuazione della direttiva 2008/48/CE, la quale era intervenuta, a sua volta, per sostituire quella forma di armonizzazione mimale che aveva connotato l’impostazione della direttiva 87/102/Cee. La novella disciplina – in considerazione della specificità della materia – è stata integralmente trasfusa nel Capo II del Titolo VI del t.u.b., anche grazie all’abrogazione delle norme del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, dedicate a quello che prima era definito dal legislatore come «credito al consumo». Ne è derivata una disciplina unica, protesa in una doppia direzione: da una parte, sospinta verso la trasparenza, intesa come informazione il più possibile completa, chiara, concisa e graficamente visibile degli elementi qualificanti del contratto; dall’altra parte, focalizzata sulla specificazione delle condizioni da inserire nel contratto e sullo svolgersi del conseguente rapporto, riconoscendo nel consumatore un cliente particolarmente debole e, perciò, puntando a indurre un riequilibrio delle posizioni.

Rimanendo fedele all’indirizzo assunto al momento del recepimento della disciplina contenuta nella Direttiva 2008/48/CE, il legislatore ha voluto attrarre al t.u.b. anche la disciplina dettata dalla direttiva 2014/17/UE, in materia di credito immobiliare ai consumatori, per questa via, garantendo la continuità tra le due normative a tutela dei consumatori, così come auspicato a livello europeo. Nella disciplina del credito immobiliare di derivazione europea – fortemente conformata della crisi derivata dai mutui subprime (Fucci, 2016) convivono due anime, che orientano le disposizioni ivi contenute e poi recepite dall’ordinamento interno. Infatti, da una parte, le peculiarità delle fattispecie contrattuali coinvolte e, dall’altra, la qualità dei destinatari delle norme si sono inevitabilmente riflesse sull’assetto disciplinare complessivo e sul contemperamento degli interessi emergenti dal rapporto (ad esso interni ovvero esterni) (cfr. Astone, 2017); ne è derivato l’inserimento di un complesso di obblighi informativi e di regole di comportamento – teso a colmare il gap sofferto dalla parte consumatrice – ma anche di norme funzionali a tutelare il soggetto forte del rapporto, garantendo meccanismi per limitare il rischio di credito e per assicurare il soddisfacimento dell’obbligazione dedotta nel contratto (Visconti, 2016).

Prescindendo, in questa sede, da una dettagliata disamina della disciplina attualmente trasfusa nel Testo Unico Bancario, assume maggiore rilievo evidenziare come tali discipline trattengano una permanentemente tensione tra opposti profili di problematicità, che trovano un punto di contatto nelle valutazioni sul rischio di sovraindebitamento. La verificazione di questo rischio, infatti, è sintomatica del fallimento tanto di quelle disposizioni poste a tutela della posizione di particolare debolezza del consumatore di prodotti bancari e finanziari, quanto di quelle poste a presidio della tenuta del sistema economico. Per questo motivo, nell’ambito di queste discipline assumono particolare rilevanza le disposizioni che ruotano intorno alla valutazione del merito creditizio del cliente, che forse più delle disposizioni sulla trasparenza del contratto consentono di verificare il grado di asimmetria che ancora caratterizza il rapporto tra intermediario e cliente.

  1. La valutazione sul merito creditizio

L’attuale art. 124-bis t.u.b. affida all’intermediario una valutazione prognostica in ordine alla capacità del consumatore di restituire quanto erogatogli e, dunque, alla solvibilità del soggetto (Mazzeo, 2010), «sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente».

Sebbene non possa che scorgersi, ad una prima lettura, l’anima pubblicistica di una disposizione volta alla valutazione del merito creditizio dei soggetti da finanziare – in quanto funzionale a garantire una corretta allocazione delle risorse economiche, espungendo dal sistema quanti siano ritenuti immeritevoli di credito e possano, dunque, manifestarsi pericolosi per la tenuta del sistema bancario – ciò non importa l’automatica esclusione di una rilevanza anche sul piano privatistico, in termini di tutela del cliente, tanto più che l’art. 124-bis t.u.b. alberga proprio nell’ampio antro del Titolo dedicato alla trasparenza (Rispoli Farina, 2016). Rispetto alla valutazione cui l’intermediario è chiamato, infatti, potrebbe porsi in evidenza la stringente pertinenza rispetto all’immanente obbligo di trasparenza, laddove questa fase – prodromica alla concessione del finanziamento – si inquadri nell’ambito del più complesso momento di trasferimento al consumatore di tutte quelle informazioni che si manifestano utili rispetto ad una scelta consapevole, ponendolo nella condizione di poter evitare il concretizzarsi del rischio di sovraindebitamento.  

Dunque, lungi dal rintracciare nella richiamata disposizione il mero tentativo di garantire gli intermediari dall’incidenza del rischio di credito ed assicurare la stabilità del sistema economico, l’art. 124-bis t.u.b. può considerarsi proteso a rendere sostanziale (e non solo formale) l’obbligo di fornire ai consumatori le informazioni necessarie a pervenire ad una scelta consapevole, che tenga adeguatamente conto di tutti i rischi connessi alla richiesta di una finanziamento ed evitare, così, che si concretizzi il rischio di sovraindebitamento. In ciò, sembra legittimo scorgere la configurabilità di un ulteriore obbligo dell’intermediario nei confronti del proprio cliente e, dunque, di un ulteriore profilo di responsabilità del finanziatore per concessione non responsabile di credito al consumo.

Le previsioni dell’art. 124-bis t.u.b. trovano precipua rispondenza in quelle contenute nell’art. 120-undecies t.u.b., più di recente introdotto nell’ambito della disciplina sul credito immobiliare ai consumatori. Entrambe le disposizioni sembrano delineare una primitiva ed essenziale forma di cooperazione tra cliente e intermediario, che si estrinseca nella previsione di un flusso informativo bidirezionale, da e verso il consumatore, che è chiamato a rendere all’intermediario informazioni rilevanti nella valutazione sul merito creditizio. Ciò, da una parte, trasforma il cliente da mero destinatario di informazioni a soggetto attivo della vicenda precontrattuale e, dall’altra, pare indurre l’intermediario non solo a rendere informazioni, ma anche a doverle acquisirle dalla propria controparte contrattuale ed a processarle correttamente.

In verità, è circostanza singolare che questo primo accenno di bilateralità nello scambio di informazioni tra intermediario e cliente sia stato introdotto nel Testo Unico Bancario proprio con riferimento ai contratti di finanziamento. Certamente non può ritenersi di secondaria rilevanza il fatto che le disposizioni in questione siano volte ad una clientela particolarmente debole – i consumatori – esposta al rischio di sovraindebitamento, problematico da gestire sia con riferimento alla compromissione della situazione del singolo, che avendo riguardo alla tenuta complessiva del sistema. Eppure, non può che notarsi come risulti sintomatica la previsione di questo scambio informativo, che entra per la prima volta, in maniera sufficientemente chiara, nel t.u.b. proprio nell’ambito di previsioni riferite a quei contratti in cui maggiore dovrebbe essere l’interesse dell’intermediario ad attivare questo virtuoso meccanismo in maniera spontanea. Qui – e non anche altrove – la banca sopporta il rischio della mancata restituzione (anche solo parziale) del capitale finanziato e deve saper dare un prezzo all’alea che ne deriva, attraverso la definizione delle condizioni economiche da applicare al rapporto. Ciò nonostante, per quanto singolare possa apparire la richiamata previsione, essa non risulta affatto avulsa dalle concrete modalità con cui si estrinseca l’attività degli intermediari creditizi ed, anzi, al di là delle apparenze, dimostra che il legislatore ha ben presente lo scarto sussistente tra ciò che sembra e ciò che è. Perché è vero che gli istituti di credito dovrebbero essere interessati – già solo per garantire redditività all’attività esercitata – ad indagare il merito creditizio della clientela, ma è altrettanto vero che questi svolgono tale attività di intermediazione in maniera professionale ed hanno certamente imparato ad allocare altrove i rischi cui sono esposti. Alle diffuse operazioni di cartolarizzazione e ai derivati creditizi, si sommano fenomeni di adverse selection e di moral hazard, che finiscono per scaricare i problemi che afferiscono alla posizione del venditore sui compratori più meritevoli e, di conseguenza, sul mercato.

A tali rilievi occorre aggiungere che, la vigente disciplina del credito immobiliare ai consumatori di derivazione europea è espressione della acquisita consapevolezza che questo particolare rapporto di credito si fonda su un «contratto che, incidendo in misura estremamente significativa sul risparmio del consumatore, necessita di un approccio differenziato» da parte dell’ordinamento. E sebbene la Direttiva 2014/17/UE sia il frutto di un lungo periodo di gestazione, cominciato nel 2001 con la Raccomandazione della Commissione relativamente al codice di condotta sulle informazioni precontrattuali, certamente la disciplina ivi trasfusa ha fortemente risentito della crisi derivata dai mutui subprime, nell’ambito della quale l’accesso al credito da parte dei consumatori è divenuto oggetto di grande preoccupazione. Proprio su tale aspetto si è cercato di intervenire, ponendo un freno «al comportamento irresponsabile nella concessione e accensione dei mutui e al potenziale margine per comportamenti irresponsabili da parte degli operatori del mercato, fra cui gli intermediari del credito e gli enti non creditizi».

  1. La tutela dell’intermediario in ipotesi di inadempimento del consumatore

In considerazione di quanto innanzi, la direttiva europea sul credito immobiliare ai consumatori aveva tentato di innalzare il livello di responsabilizzazione degli intermediari, sebbene poi la strutturazione complessiva della disciplina risulti ancora fortemente frenata dal costante rinvio alla «capacità dei consumatori di prendere autonomamente decisioni informate e responsabili», in cui riecheggia l’equazione tra scelta informata e scelta consapevole, che tradisce la perpetuazione del mito della trasparenza, nella sua accezione più classica.

Dunque, al di là delle dichiarazioni di intenti, non può che porsi in evidenza un rilevante profilo di discontinuità rintracciabile nella più recente normativa, che solleva non poche inquietudini rispetto al trend seguito dal legislatore e rispetto la tutela della posizione del contraente debole.

Nella novella disciplina, la valutazione del merito creditizio del consumatore – compiuta in una fase antecedente e prodromica alla concessione di credito – va a saldarsi con la disciplina relativa all’eventuale inadempimento, anch’essa regolata dalla direttiva e declinata nel t.u.b. come possibilità di prevedere pattiziamente peculiari modalità di soddisfacimento del credito dell’intermediario, derogatorie rispetto all’iter ordinario che passa attraverso l’autorità giudiziaria e le varie forme di esecuzione forzata dei beni del debitore. L’art. 120-quinquiesdecies t.u.b. introduce, infatti, un meccanismo volto ad evitare i tempi lunghi delle ordinarie procedure esecutive immobiliari e che consente alle parti – al fine di soddisfare celermente le ragioni creditorie dell’intermediario – di pattuire che, laddove si verifichi un inadempimento per almeno diciotto rate mensili, l’intermediario acquisti direttamente la proprietà dell’immobile ipotecato, oppure proceda alla vendita del bene. Resta sempre salvo il dovere di restituire al consumatore l’eventuale importo eccedente rispetto a quello stimato dal perito, o incamerato a seguito della vendita.

In considerazione del tenore di tali disposizioni, non può non vedersi come le stesse potrebbero pregiudicare non solo la par condicio creditorum, ma anche la posizione del consumatore, tanto con riferimento alla compromissione della sua autonomia contrattuale al momento della sottoscrizione del contratto, quanto avendo riguardo all’eventuale inadempimento da parte di questo dell’obbligazione dedotta nel contratto di finanziamento.

Come osservato da attenta dottrina, infatti, sembrerebbe essere dinanzi ad una norma che, sebbene «ad una lettura piana appaia agevolare il debitore in difficoltà, potrebbe invece penalizzarlo nella fase di negoziazione del vincolo, impedendone la conclusione, ovvero consentendola a condizioni economiche deteriori» (Bertolini, 2016). Certamente si dovrà verificare, in concreto, se e come queste clausole verranno inserite nei contratti di credito immobiliare, tuttavia, non può che sottacersi una certa preoccupazione derivante dalla stessa loro previsione normativa.

  • L’art. 120-quinquiesdecies nell’equilibrio del rapporto tra intermediario e cliente

In considerazione del disposto dell’art. 120-quinquiesdecies, la tutela accordata al consumatore sembra arretrare, per consentire un avanzamento della posizione dell’intermediario, in ipotesi di inadempimento. Infatti, mentre nella disciplina del credito ai consumatori del Capo II la tutela degli interessi dell’intermediario si compendia essenzialmente nella valutazione, allo stesso rimessa, in ordine al merito creditizio del cliente, cui procede nella fase precontrattuale e che gli consente di compiere scelte ampiamente discrezionali in ordine all’opportunità di concedere credito – giacché mai il cliente potrà vantare un diritto al credito – nel Capo I-bis, con l’introduzione della disciplina trasfusa nell’art. 120-quinquiesdecies, la posizione dell’intermediario viene ulteriormente rafforzata; a questo viene riconosciuta non solo la tutela preventiva di cui all’art. 120-undecies t.u.b., ma gli viene anche consentito di soddisfarsi coattivamente sul bene immobile, in maniera autonoma, privando il già debole consumatore anche delle garanzie offerte dal processo esecutivo giudiziario.

In questa prospettiva si manifesta in tutta la sua evidenza come la crisi dei mutui subprime abbia profondamente inciso la strutturazione data alla disciplina sul credito immobiliare, al punto da provocare una evidente lacerazione nella tutela del consumatore, in grado di innescare complesse dinamiche nell’ambito della fragile relazione tra intermediario e cliente. Non può, infatti, sottacersi come si faccia strada il dubbio che la disciplina di cui all’art. 120-quinquiesdecies introduca un ulteriore fattore di squilibrio nell’ambito di un rapporto già ontologicamente asimmetrico, perché sembra che sia permesso all’intermediario scaricare con maggiore facilità il rischio di inadempimento – o forse il rischio d’impresa – sullo stesso cliente. Così mentre il primo non sconta le conseguenze di una sua errata valutazione del merito creditizio, il cliente ne diviene due volte vittima: la prima perché si ritrova in stato di sovraindebitamento e la seconda perché, con estrema facilità, può venire spogliato dall’intermediario del bene che aveva acquistato.

Anche prescindendo dal singolo rapporto intercorrente tra intermediario e cliente, volendo spingersi a guardare l’art. 120-quinquiesdecies t.u.b. nella dimensione della tutela della stabilità del mercato, non sembra che le perplessità emerse possano essere agevolmente superate. Infatti, non può sottacersi come previsioni di tal genere non sembrino adatte ad evitare il ripetersi di operatività distorsive del mercato, risultando – al contrario – astrattamente in grado di concorrere a deresponsabilizzare gli intermediari nella concessione di credito ai consumatori.

La delicatezza e la rilevanza delle questioni emerse meriterebbe una particolare attenzione da parte degli interpreti, essendo portatrice – almeno in termini potenziali – di implicazioni solo parzialmente emerse nell’ambito delle riflessioni susseguitesi sulla natura da riconoscersi a questo tipo di pattuizioni (Piraino, 2017), nell’ambito di una progressiva riscoperta da parte dell’ordinamento dell’impiego del patto marciano.

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