Discovery processuale con Intermediario contumace



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Nota a ACF, 9 ottobre 2018, n. 915

di Antonio Zurlo

 


L’Arbitro per le Controversie Finanziare, con la decisione in oggetto, ha riaffermato il principio, secondo cui, laddove l’Intermediario – resistente non abbia ritenuto di svolgere difese procedimento, restando, quindi, contumace, non possa ragionevolmente trovare applicazione il principio di non contestazione, ex art. 115 c.p.c., che può, viceversa, essere utilizzato solo rispetto alla parte costituita[1].

La volontaria scelta di restare contumace nel procedimento arbitrale, posta in essere dall’Intermediario, presenta, comunque, influenze rilevanti sul piano probatorio e delle conseguenze processuali: la posizione contumaciale, difatti, non sottrae parte resistente dalla previsione di cui all’art. 15, secondo comma, del Regolamento ACF, che, in linea con il diritto del mercato finanziario, prevede testualmente che sia ascrivibile in capo all’Intermediario la prova di avere assolto agli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nei confronti degli investitori. Onere probatorio che, per come conformato, non pare possa essere ragionevolmente adempiuto da un soggetto processuale che abbia volontariamente scelto di restare assente, durante lo svolgimento del procedimento.

Ciò premesso, ne deriva che, nei giudizi risarcitori, promossi da un investitore contro un Intermediario, il primo, ove lamenti di aver subito un danno per effetto della condotta negligente del secondo (ovverosia che quest’ultimo non abbia rispettato gli obblighi informativi normativamente impostigli), sia tenuto ad allegare specificamente la violazione dei detti obblighi informativi ed a fornire la prova del danno cagionato dall’operazione. Del tutto specularmente, l’onere della prova circa l’adempimento degli obblighi de quibus è posto in capo all’Intermediario, anche nel caso in cui abbia scelto di essere volontariamente contumace, e deve consistere nella prova positiva della diligenza richiesta dalla normativa di settore: laddove manchi l’assolvimento di tale onere probatorio, al riscontro dell’inadempimento consegue l’accertamento, in via presuntiva, del nesso causale tra siffatto inadempimento e il danno asseritamente lamentato dall’investitore – ricorrente[2]. Il Collegio evidenzia, inoltre, come, in precedenti decisioni[3] fosse già stato rilevato che, mentre rappresenti onere gravante sull’Intermediario quello di dimostrare di avere agito con tutta la diligenza richiesta, sia, simmetricamente, da porre a carico del ricorrente la prova dell’adeguata evidenza che la violazione che egli imputa all’intermediario medesimo gli abbia provocato un danno concreto ed attuale”; lo stesso investitore resta, altresì, onerato di provare l’esistenza di un rapporto negoziale in titoli con l’Intermediario resistente, specie nell’ipotesi in cui (come nel caso di specie) quest’ultimo non si sia costituito, inibendo in tale guisa che operino gli effetti del principio di non contestazione.

[1] In tal senso, ACF, 13 giugno 2018, n. 547; ACF, 3 luglio 2018, n. 591.

[2] Così, Cass. Civ., Sez. I, 28 febbraio 2018, n. 4727, per cui «al riscontro dell’inadempimento degli obblighi di corretta informazione consegue, secondo l’orientamento prevalente di questa Corte, l’accertamento in via presuntiva del nesso di causalità tra il detto inadempimento e il danno patito dall’investitore; presunzione che spetta all’intermediario vincere attraverso la prova di aver correttamente adempiuto. Occorre, peraltro ribadire, quanto al rapporto fra violazione degli obblighi informativi e produzione del danno, che nella prestazione del servizio di negoziazione di titoli, qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto di titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi, ed il cliente non rientri in alcuna delle categorie di investitore qualificato o professionale previste dalla normativa di settore, non è configurabile alcun concorso di colpa di quest’ultimo nella produzione del danno, né, a fortiori, può ascriversi efficacia interruttiva del nesso di causalità alle sue scelte.». In senso conforme, Cass. Civ., Sez. I, 17 novembre 2016, n. 23417; Cass. Civ., Sez. I, 18 maggio 2017, n. 12544.

[3] V. ACF, 24 gennaio 2018, n. 217.

 

Qui la decisione: ACF, 9 ottobre 2018, n. 915

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