Mancanza di un contratto quadro per il servizio di consulenza: le singole operazioni non sono nulle



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Nota a ACF, 30 maggio 2018, n. 493

di Antonio Zurlo

 


La circostanza che nel contratto sia espressamente prevista la possibilità che, con riferimento ai prodotti emessi dallo stesso Intermediario (o da altre entità del gruppo) e a quelli diversi (ove sia intervenuta la richiesta del cliente), possa essere prestato il servizio di consulenza, nonché il rilievo dell’eventuale mancanza di un contratto – quadro per la prestazione de qua, quando, comunque, la consulenza sia stata effettivamente resa, non possono essere assunti quali elementi in grado di rendere nulle le singole operazioni d’investimento; trattasi, al più, di circostanze suscettibili di rappresentare violazioni di regole di condotta, rilevanti, in quanto tali, solo in un eventuale giudizio di responsabilità.

Questo è quanto statuito, in una recentissima decisione[1], dall’Arbitro per le Controversie Finanziarie.

Nel caso oggetto del ricorso de quo, la ricorrente, esponeva di aver firmato in bianco, all’atto dell’apertura del rapporto, la modulistica asseritamente finalizzata alla sua profilatura, che sarebbe, quindi, stata delineata arbitrariamente dal consulente finanziario dell’Intermediario. Aggiungeva che tale profilo non fosse mai stato aggiornato nel corso del rapporto, nonostante la sopravvenienza di elementi profondamente modificativi della propria situazione personale. La ricorrente deduceva, inoltre, che, sebbene non contrattualmente previsto, l’Intermediario avesse reso un vero e proprio servizio di consulenza, sviluppatosi con modalità senz’altro atipica, tramite un’applicazione di messaggistica istantanea, e pervasivo al punto da influenzare anche gli investimenti eseguiti direttamente dal sistema di home banking. A tal proposito, la parte lamentava, oltre alla falsificazione delle sottoscrizioni di alcuni ordini di investimento, l’esito negativo di molte delle operazioni suggerite, poiché assolutamente inadeguate al suo profilo d’investitore[2]. Concludeva chiedendo al Collegio: l’accertamento della mancata sottoscrizione di un contratto per il servizio di consulenza e, consequenzialmente, la dichiarazione di nullità delle operazioni effettuate e la contestuale restituzione degli importi investiti; in subordine, la condanna, in solido, del consulente e dell’Intermediario al risarcimento del danno, pari all’ammontare delle minusvalenze registrate; in ogni caso, la condanna dell’Intermediario al risarcimento dei danni subiti per il mancato impiego della somma in investimenti diversi.

L’intermediario, costituendosi, chiedeva il rigetto del ricorso, evidenziando il possesso pregresso nel portafoglio della ricorrente, gestito da altro operatore, di strumenti finanziari del tutto analoghi a quelli successivamente consigliati e acquistati e che erano stati forieri di importanti minusvalenze già al momento del trasferimento di dossier. Oltre alla pretestuosità della domanda, parte resistente adduceva che il rapporto, così come formalizzato, prevedesse la prestazione del servizio di consulenza, nei limiti disciplinati dalle condizioni generali di contratto e, segnatamente, con riferimento a strumenti di propria emissione o emessi da società del gruppo[3]. In tal senso, l’Intermediario contestava la sussistenza di una qualsivoglia forma di consulenza, con riferimento a prodotti emessi da terzi, intercorrente tra la ricorrente e il proprio consulente[4] e, di conseguenza, qualsiasi influenza sulle scelte d’investimento compiute dalla stessa cliente, derubricando l’attività de qua a mera ricezione e trasmissione di ordini e le conversazioni, avvenute tramite whatsapp, a documento privo di qualsiasi valore probatorio[5].

Parte resistente evidenziava, inoltre, come la valutazione di adeguatezza esulasse dagli obblighi normativamente impostigli, perché le operazioni erano state disposte autonomamente dalla ricorrente; parallelamente, rispetto all’appropriatezza, vi era una perfetta compatibilità con gli esiti dell’operazione di profilatura. Da ultimo, sottolineava come la ricezione periodica delle note sulle operazioni eseguite e gli estratti del dossier titoli e del conto corrente, mai contestati, fossero entrambi elementi comprovanti l’assoluta consapevolezza della ricorrente circa gli investimenti effettuati e l’astratta ascrivibilità di una concorsualità in capo alla stessa cliente nella causazione del danno lamentato.

Nelle deduzioni integrative la ricorrente evidenziava che se la profilatura fosse stata adeguatamente e periodicamente aggiornata avrebbe quasi certamente condotto a differenti valutazioni circa gli investimenti da proporre[6]. Parte resistente, replicando, insisteva sulla pregressa operatività della ricorrente su strumenti analoghi a quelli oggetto della controversia, indice inequivoco di un elevato grado di esperienza finanziaria[7].

La domanda principale, volta alla dichiarazione di nullità/annullamento delle singole operazioni di investimento, non merita accoglimento, poiché infondata.

Come già rappresentato in premessa, a giudizio del Collegio, la circostanza che il contratto sottoscritto prevedesse espressamente la possibilità, variamente connotata a seconda dell’origine degli strumenti finanziari, di prestare il servizio di consulenza, assommata al rilievo per cui, anche in mancanza di un contratto – quadro per la prestazione del servizio de quo, quest’attività fosse effettivamente intercorsa, è elemento ostativo alla dichiarazione di nullità delle singole operazioni di investimento; secondo l’Arbitro, entrambe le considerazioni sono da derubricarsi a violazione di regole di condotta, rilevanti sul contiguo, ma differente, piano della responsabilità dell’Intermediario, con annessa risarcibilità dei danni.

A tal proposito, l’ACF evidenzia, infatti, come la domanda subordinata sia meritevole di accoglimento, tenendo in considerazione che la condotta concretamente posta in essere dall’Intermediario non fosse stata conforme allo standard di diligenza richiesto nell’attività di prestazione dei servizi di investimento: circostanza inequivoca deponente in tal senso è il mancato, periodico, aggiornamento della profilatura della ricorrente, espressamente previsto dagli Orientamenti ESMA e sottinteso dal Regolamento Intermediari.

A tale rilievo consegue una prima affermazione di responsabilità a carico della parte resistente: se, infatti, l’attività di profilatura fosse stata periodicamente rinnovata, sarebbe conseguita una rimodulazione, in termini decisamente conservativi, del profilo della ricorrente e, quindi, la proposta di investimenti maggiormente attagliati alle esigenze finanziarie della stessa.  

Il Collegio rileva, inoltre, l’effettiva sussistenza di una relazione consulenziale, deducibile dal tenore delle conversazioni allegate (non aventi piena efficacia probatoria, ma, al contempo, rilevanti quali argomento di prova, ex art. 116 c.p.c.); tale circostanza implica un aggravio di responsabilità a carico dell’Intermediario, per il mancato esperimento della valutazione di adeguatezza delle singole operazioni.   

Da ultimo, relativamente al quantum della pretesa risarcitoria, il Collegio evidenzia come il danno sofferto non possa essere ragionevolmente ascritto unicamente all’inadempimento dell’Intermediario, dovendo essere, viceversa, considerato imputabile, in massima parte (segnatamente, per una quota pari al 70%) alla condotta della ricorrente. Non può tacersi, infatti, che la cliente avesse una certa familiarità con gli strumenti finanziari proposti da parte resistente, (stante le pregresse esperienze finanziarie intrattenute con altro operatore), che concorre a circoscrivere sensibilmente la reale influenza dell’attività di consulenza sulle scelte d’investimento poste in essere. In senso avvalorativo del concorso colposo della ricorrente si pone, poi, anche la ricezione periodica dell’informativa sull’andamento degli strumenti posseduti in portafoglio. La propensione agli investimenti per cui vi è controversia elide, inoltre, la possibilità di un risarcimento a titolo di lucro cessante, in relazione al mancato rendimento per impieghi diversi.

In conclusione, il Collegio accoglie parzialmente il ricorso, condannando l’Intermediario al risarcimento dei danni, per un ammontare complessivo al 30% delle perdite complessivamente sofferte, oltre a rivalutazione monetaria e interessi.

[1] Il riferimento è a ACF, 30 maggio 2018, n. 493.

[2] Nello specifico, la maggior parte dei strumenti finanziari negoziati appartenevano alla categoria dei prodotti cc.dd. complessi e con effetti a “leva sette”.

[3] Al di fuori di quest’ambito, la possibilità di fornire indicazioni relativamente all’adeguatezza degli investimenti su prodotti diversi era subordinata alla formulazione di un’esplicita richiesta da parte del cliente.

[4] Nella denegata ipotesi in cui la condotta del consulente finanziario fosse dovuta risultare comprovata, parte resistente evidenziava la propria estraneità alla vicenda e la conseguente esenzione da responsabilità: il consulente avrebbe, infatti, agito al di fuori del mandato specificamente conferitogli.

[5] In quanto non formato nelle modalità richieste dalla normativa sulla produzione di copie analogiche di documenti nativi digitali.

[6] La ricorrente insisteva, inoltre, sulla falsificazione delle sottoscrizioni degli ordini e sull’autenticità delle conversazioni whatsapp, allegando perizia grafologica e tecnica. Gli strumenti finanziari negoziati precedentemente, reputati inadeguati, erano stati, peraltro, motivo alla base del cambio di Intermediario. 

[7] L’Intermediario ribadiva l’inidoneità probatoria delle conversazioni intercorse tra consulente e ricorrente, nonché la marginalità delle modifiche asseritamente intercorse nella vita personale di quest’ultima rispetto al risultato della profilatura.

 

Qui la decisione: ACF, 30 maggio 2018, n. 493

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