Il Giudice delegato ha il potere-dovere di stabilire se l’erogazione dei finanziamenti costituisca un fatto illecito penale, con conseguente nullità dei contratti per violazione di norma imperativa

Il Giudice Delegato ha il potere dovere di stabilire se l’erogazione dei finanziamenti effettuati dall’intermediario bancario costituisca, o meno, un fatto illecito penale, con la conseguente nullità dei contratti, che siano stati l’espressione, per violazione di norma imperativa.

L’accertamento in via incidentale della (dedotta) illiceità penale della condotta dei (funzionari) della banca che ha erogato i finanziamenti posti a fondamento della domanda di ammissione al passivo, non è in alcun modo incompatibile né con il giudizio di opposizione allo stato passivo (artt. 98 e 99 l.fall.), né, più in generale, con il giudizio di verificazione dei crediti vantati nei confronti del fallito (artt. 93 e ss. l.fall.).

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Con l’ordinanza in commento, la Corte regolatrice ha chiarito una regola processuale di estrema importanza nell’ambito dei poteri riconosciuti al Giudice delegato durante la fase della verifica dei crediti ed anche del Collegio nella, eventuale, successiva fase di opposizione allo stato passivo.

Secondo gli Ermellini, infatti, Il Giudice delegato ex artt. 95, comma 3°, primo e secondo periodo, e 96, comma 1°, l.fall.,  al pari del tribunale fallimentare a mente degli artt. 99, comma 9° e comma 11°, l.fall.), ha tutti i poteri (prima istruttori e poi cognitori) per stabilire, anche a mezzo di (soli) indizi (purché, secondo le regole generali, gravi, precisi e concordanti): – se l’erogazione dei finanziamenti effettuati dall’intermediario bancario costituisca, o meno, un fatto illecito penale, con la conseguente nullità dei contratti che siano stati l’espressione per violazione di norma imperativa.

Il Giudice delegato, conseguentemente, può legittimamente statuire se la banca  abbia il diritto alla restituzione delle somme erogate, oppure se, al contrario, l’erogazione delle somme oggetto di finanziamento abbia integrato (oltre che un’attribuzione eseguita in forza di un titolo nullo, anche) una prestazione eseguita, ai fini previsti dall’art. 2035 c.c., in offesa al buon costume.

Il provvedimento assume una estrema importanza in tema di abusiva concessione del credito, nullità del contratto di finanziamento e  eventuale soluti retentio fornendo un chiarimento nomofilattico del quale si avvertiva la necessità.

Ed invero, anche prima della ordinanza in commento, l’orientamento maggioritario della Cassazione prevedeva che il Giudice delegato, in sede di verifica del passivo, e il Tribunale fallimentare, in sede di opposizione allo stato passivo), avessero il pieno potere-dovere di valutare l’illiceità della condotta della banca.

Nello specifico, Cassazione Civile, Sez. I, n. 16706 del 5 agosto 2020 ha affrontato direttamente il tema dell’accertamento del reato fallimentare in sede civile ritenendo legittima l’indagine condotta dal Tribunale fallimentare attraverso l’accertamento incidentale del reato (nel caso di specie, concorso in bancarotta per illecito aggravamento del dissesto tramite finanziamenti.

La Suprema Corte di Cassazione specificò che l’indagine del giudice civile dovesse ricalcare la fattispecie dell’indagine penale, valutando la condotta del funzionario di banca e l’elemento soggettivo del reato, ma limitando gli effetti al solo giudizio civile (escludendo quindi la necessità di una pregiudiziale penale)

Più recentemente Cassazione Civile, Sez. I, Ordinanza n. 19302 dell’11 giugno 2026 ha cassato la decisione del Tribunale di Napoli proprio perché quest’ultimo aveva ammesso il credito di una banca al passivo senza effettuare l’accertamento incidentale della sussistenza della bancarotta, che era stato espressamente richiesto dalla curatela fallimentare[1].

Gli Ermellini hanno stabilito chiaramente che il giudice di merito doveva compiere quella verifica penale in via incidentale, fondando il suo convincimento anche solo su elementi indiziari o presunzioni,  al solo fine di decidere sull’ammissione o l’esclusione del credito, senza dover attendere una sentenza penale irrevocabile.

Se guardiamo al principio generale dell’autonomia dei due giudizi, la base normativa risiede nell’art. 211 del Codice di Procedura Penale, che ha eliminato la vecchia “pregiudiziale penale obbligatoria”.

Il quadro generale prende le mosse dalla fondamentale sentenza delle Sezioni Unite n. 13661 del 21 maggio 2019 che ha risolto il problema della sospensione necessaria del processo civile in pendenza di quello penale sancendo definitivamente la separazione e l’autonomia dei due procedimenti e consequenzialmente il potere dovere del giudice civile di non doversi fermare davanti al sospetto di un reato.

La Suprema Corte ha specificato che il giudice civile deve riscontrare l’effettiva sussistenza del reato in tutti i suoi elementi costitutivi, sia oggettivi che soggettivi (condotta, evento, dolo o colpa).

Questo esame avviene nei soli limiti della motivazione della causa civile, senza che la decisione acquisti efficacia di giudicato fuori da quel processo.

La Cassazione, infatti, ha precisato che il giudice civile, pur dovendo analizzare una fattispecie astratta di reato, lo fa rimanendo ancorato alle regole del codice di rito civile e non deve applicare lo standard penale dell’ “oltre ogni ragionevole dubbio”.

Diversamente ha il dovere di applicare lo standard civilistico del “più probabile che non” e lo strumento delle presunzioni semplici, che consentono di ritenere accertato il reato (ai soli fini civili) anche in presenza di un quadro indiziario che in sede penale non basterebbe per una condanna.

In sintesi, il principio sancito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione è che il  giudice civile nel governare il processo e giungere ad una decisione se occorre accertare un fatto di reato ha il potere-dovere di farlo subito e con i propri strumenti probatori civili.

In conclusione.

Nonostante i principi generali fossero chiari, nella prassi i Tribunali di merito tendevano spesso a rigettare le eccezioni delle curatele fallimentari ed il recente caso (il decreto è del luglio del 2025)  della sezione concorsuale partenopea citato innanzi ne costituisce un esempio tra i diversi.

L’ordinanza di agosto 2026 della Prima Sezione Civile ha quindi una funzione chiarificatrice e di sbarramento perché ha ribadito che l’accertamento incidentale della rilevanza penale (es. abusiva concessione di credito che integra reati fallimentari) è pienamente compatibile con il giudizio di verificazione dei crediti e perché ha confermato che il giudice delegato può spingersi a stabilire se la concessione del credito costituisca un fatto penalmente rilevante per dichiarare la nullità del contratto (fino a valutare l’applicazione dell’art. 2035 c.c. sull’offesa al buon costume).

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[1] Nell’ordinanza, a pagina n. 8, è dato leggere, testualmente, che il Tribunale di Napoli (decreto collegiale  del Tribunale di Napoli n. 840/2025 depositato il 15/07/2025) ha “consapevolmente rinunciato al compimento di ogni accertamento incidenter tantum in merito alla sussistenza delle fattispecie delittuose, prospettate dalla ricorrente, di bancarotta ex art 217 n. 4 e 218 l.fall”. Ed invero, il Collegio Partenopeo scrive”………..non si comprende come il Tribunale avrebbe potuto o possa, procedere con l’accertamento del reato e del concorso della finanziatrice, quale soggetto extraneus …..”.