EURIBOR: molto rumore per nulla?

Finché la Cassazione non ha emesso l’ordinanza n. 34889 del 13 dicembre 2023[1] quella dell’Euribor non era che una “contestazione standard” utilizzata – anche con poco successo – dai debitori escussi in aggiunta al consueto “strumentario anti-banca” (usura, anatocismo, ammortamento alla francese ecc.), per salvare il salvabile dall’espropriazione o dalla liquidazione.

Con questa pronuncia la situazione è cambiata.

La dichiarata nullità dell’Euribor in quanto oggetto di “manipolazione”, ha stimolato l’interesse di molti siti web e studi legali che vi hanno visto la possibilità e la convenienza, per i prenditori dei finanziamenti regolati a tale indice, di intraprendere azioni di recupero parziale delle somme pagate in più. L’esito di queste azioni viene dato per favorevole, se non scontato, al punto che si fanno già calcoli sulla possibile entità del recupero. È difficile rintracciare voci contrarie a questo orientamento generale o, almeno, inviti alla prudenza.

Chi scrive, confortato in ciò solo dalle poche pronunce dei giudici di merito successive alla suddetta ordinanza, non riesce a vedere tante ragioni per condividere questo ottimismo.

Ultima notazione preliminare è che non risulta, salvo errore di chi scrive, alcuna presa di posizione, in materia, da parte dell’Autorità nazionale antitrust.

Dunque, tralasciando, al momento, l’esame del tema della prescrizione, si propone, qui di seguito, questo diverso punto di vista.

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Secondo l’ordinanza in esame, la Corte d’appello di Milano avrebbe errato nel non dichiarare parzialmente invalido il contratto di leasing dedotto in causa, in quanto regolato ad un tasso indicizzato all’Euribor “manipolato”.

Citando Cass. SS.UU.  n. 2207 del 4/2/2005, la Suprema Corte afferma che la nullità delle intese, determina la nullità degli atti che ne sono l’attuazione a prescindere dal fatto che gli autori di questi siano, o non siano, partecipanti all’intesa. Afferma, altresì, un generale diritto di chiunque abbia subito un pregiudizio da una intesa anticoncorrenziale ad ottenere il ristoro del danno subito (la legge “antitrust” 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un’intesa vietata … siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall’ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto “ex” art. 2043 cod. civ., chi subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l’effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione…l’azione di accertamento della nullità dell’intesa e di risarcimento del danno di cui all’art. 33 della legge n. 287 del 1990…).

Nel giudizio in cui tale azione di accertamento e risarcimento viene esercitata – afferma ancora il Giudice di legittimità – “detta decisione (la Decisione della Commissione del 4 dicembre 2013 relativa a un procedimento a norma dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dell’articolo 53 dell’accordo SEE – Caso AT.39914 – Derivati sui tassi di interesse in euro) avrebbe dovuto considerarsi prova privilegiata (Cass. 31/08/2021, n. 23655; Cass. 05/07/2019, n. 18176; Cass. n. 13846 del 22/05/2019, n. 13846; Cass. 28/05/2014, n. 11904; Cass. 22/05/2013, n. 12551; Cass. 09/05/2012, n. 7039; Cass. 18/08/2011, n. 17362) a supporto della domanda volta alla declaratoria di nullità dei tassi “manipolati” ed alla rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione, a prescindere dal fatto che all’intesa illecita avesse o meno partecipato il Banco …. giacché raggiunta dal divieto di cui all’art. 2 della I. n. 287/1990 è qualunque contratto o negozio a valle che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte (Cass. 12/12/2017, n. 29810).”.

Da quanto sopra detto, risulta che:

– alla dichiarata nullità del tasso per condotta anticoncorrenziale, può seguire l’azione di risarcimento del danno a condizione che, ovviamente, un danno effettivamente sussista;

– in questo giudizio si intendono provate (prova privilegiata) le circostanze acclarate dalla decisione dell’autorità antitrust.

Va subito sottolineata la differenza esistente fra la fattispecie all’esame e quella delle due precedenti e fondamentali decisioni delle Sezioni Unite in materia antitrust, differenza consistente nel fatto che, in queste ultime, l’esistenza di un danno al consumatore finale era validamente argomentata.

Infatti Cass., SS.UU., 4 febbraio 2005, n. 2207 riguardava una domanda di rimborso conseguente ad un provvedimento dell’Autorità antitrust nazionale sanzionatorio di un cartello di moltissime (n. 39) compagnie assicurative volto all’aumento generalizzato dei premi. L’autorità non aveva quantificato tale incremento di prezzo, ma si era pronunciata su di esso valutandolo del tutto anomalo in base a molteplici, seri, difficilmente contestabili, parametri indiziari (“Il circuito informativo istituzionalizzato realizzato dalle imprese è idoneo ad incidere in modo decisivo sulle scelte di prezzo a danno dei consumatori” così il Provv. AGCM n. 8546 del 28.07.2000).

L’altra sentenza (30 dicembre 2021, n. 41994) riguardava l’adozione generalizzata – nei contratti di fideiussione bancaria – di clausole derogatorie della disciplina legale, volte ad ottenere un vantaggio per la banca ed un deterioramento della posizione del fideiussore.

Il danno per il contraente finale era manifesto e poteva essere eliminato solo col rimedio della nullità delle clausole.

A chi scrive non sembra proprio che il danno, nella nostra fattispecie, emerga con altrettanta chiarezza dalla Decisione dell’Antitrust europeo.

Infatti da quest’ultima – prova privilegiata dell’oggetto e degli effetti dell’intesa – non emergono elementi sufficienti per ritenere che sia avvenuto un incremento dell’Euribor, unico modo in cui si potrebbe verificare un danno per il prestatario.

Ed infatti:

– gli accordi erano nel settore degli EIRD (derivati). Le intese miravano ad interferire sulle specifiche posizioni attive o passive relative al singolo contratto di cui era parte il “cartellista”. La diversità del mercato di riferimento dell’intesa impone di limitare la nullità ai soli contratti che ne costituiscono l’attuazione (gli altri non sono “a valle”); detto diversamente: dalla Decisione della Commissione non è possibile dedurre che l’infrazione, verificatasi nel mercato dei derivati sui tassi di interesse, estenda i suoi effetti sul mercato dei mutui. L’interferenza, estremamente rilevante nei “grandi numeri” dei derivati, può essere trascurabile in un singolo mutuo anche perché “annacquata” nello spread (quest’ultimo applicato nel rispetto assoluto della concorrenza).

– “A volte certi operatori impiegati da parti diverse hanno comunicato e/o ricevuto preferenze per un fixing invariato, basso o elevato di determinate scadenze dell’EURIBOR. Queste preferenze dipendevano dalle loro posizioni di negoziazione/esposizioni”. Sono sufficienti queste scarne e vaghe indicazioni per attestare un aumento dell’Euribor in danno dei mutuatari? Non si sa nulla: in quali date, in riferimento a quali scadenze (1 mese, 3 mesi ecc.), quali volte in ribasso, quali neutro, quali in rialzo, in quale misura…? Al contrario, il condizionamento al ribasso dell’indice (il mutuante ha solo da perdere da un ribasso dell’indice) consentirebbe di ipotizzare che il mutuatario, lungi dall’aver pagato di più, abbia pagato di meno.

– l’Euribor non è formato su operazioni reali ma su “opinioni”, “intenzioni” delle banche circa i tassi dei prestiti fra di loro. Ciò non consente una verifica di corrispondenza con i dati delle operazioni effettivamente concluse;

– l’attività collusiva si è svolta attraverso contatti bilaterali. Ciò tende a far escludere un effetto complessivo;

– alcuni tassi potrebbero essere il risultato di medie il che, in certa misura, sterilizza le interferenze o, quanto meno, le attenua.

In definitiva, non ci sono argomenti univoci (anzi ve ne sono in senso contrario) per concludere che, nel periodo incriminato, vi sia stato un incremento del tasso – e, dunque, un danno – destinato a scaricarsi sull’utente.

Né sembra conclusivo, ai fini della prova del danno da interferenza manipolativa, il brusco incremento del tasso che si è verificato a partire dai mesi di settembre/ottobre 2005 facilmente imputabile all’incombente, e poi conclamata, crisi economica, oltre che all’estrema diffidenza delle banche a prestarsi vicendevolmente denaro. Del resto nello stesso periodo anche il tasso BCE subiva un simile, imponente e brusco rialzo e un analogo rialzo si è verificato anche nei primi mesi del 2022 a seguito di manovre di banca centrale.

Se quanto detto è vero, occorrerà che gli attori nei giudizi che andranno a proporre, producano ulteriori elementi di prova quali modelli matematici o studi scientifici attendibili i quali consentano di dimostrare l’interferenza e quantificarne l’entità (magari uno 0,0x).  Al momento non ve n’è traccia e, con tutto il rispetto, non sembrerebbe compito alla portata di tutti i consulenti.

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Se quanto sopra detto ha qualche fondamento, ne dovrebbe discendere una situazione abbastanza paradossale e cioè che, nonostante la nullità, il tasso Euribor continuerebbe ad applicarsi fino a che non è dimostrato un suo incremento pregiudizievole per il prestatario[2].

Di certo non ha nulla a che vedere con questa fattispecie, l’utilizzo dei tassi sostitutivi previsti all’art. 1284 c.c. e art. 117 TUB in quanto il tasso che regola il mutuo (Euribor+spread):

– è scritto e precisamente indicato in contratto nel pieno rispetto dell’articolo 1284 c.c.;

–  non contempla alcun riferimento agli usi piazza né espone divergenze con i tassi esposti nella pubblicità della banca mutuante nel pieno rispetto dell’art. 117 TUB;

– la nullità qui discussa discende da ragioni completamente diverse da quelle enunciate nelle norme da ultimo citate.

Per di più l’applicazione di queste norme potrebbe avere un effetto sovra compensativo e determinare un ingiustificato arricchimento a favore dei presunti danneggiati dalla violazione[3].

La verità è che il tasso sostitutivo dovrebbe essere lo stesso Euribor depurato dall’interferenza manipolatoria, vale a dire “la differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo che sarebbe altrimenti prevalso in assenza di una violazione del diritto della concorrenza” (art. 1, lett. r, D.lgs. n. 3/2017).

Arduo esercizio quest’ultimo, spettante, come detto sopra, a chi agisce in via restitutoria o risarcitoria.

Si tenga, infine, presente che anche la via della liquidazione del danno secondo equità, presuppone la dimostrazione dell’esistenza del danno, dimostrazione che, finora, è mancata (cfr. art. 14 D.lgs. n. 3/2017 e richiamo all’art. 1226 c.c.).

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Per le considerazioni fatte, forse i bilanci delle banche non saranno a rischio a causa delle prospettate azioni di recupero; le prime sentenze lo lasciano supporre. Staremo a vedere.

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[1] Già commentato su questo Portale, con nota di S. Rescigno, Il contratto di leasing finanziario tra trasparenza delle condizioni contrattuali e intese restrittive della concorrenza, 22 dicembre 2023, Il contratto di leasing finanziario tra trasparenza delle condizioni contrattuali e intese restrittive della concorrenza. – Diritto del Risparmio.

^[2] D’altro canto a chi scrive non è chiaro come si possa dire che l’Euribor è nullo. L’EURIBOR è un valore, una misura (la misura del costo del denaro) quindi si potrà dire che è errato, falsificato, e, in tal caso, può e deve essere corretto (o, che è la stessa cosa, sostituito con quello corretto). Affermare che è nullo equivale a dire che la misura non c’è più, non è stata mai fatta. Invece è stata fatta e tuttora esiste, fissata nei dati storici.

^[3] Il richiamo è all’art. 1, c. 2 del D.lgs. n. 3/2017 secondo il quale “il risarcimento comprende il danno emergente, il lucro cessante e gli interessi e non determina sovracompensazioni”.