Mark to market e validità contrattuale: il ruolo cruciale nella giurisprudenza recente.

La sentenza del Tribunale di Salerno del 3 luglio 2025, qui in commento, si inserisce nel filone giurisprudenziale – sia di merito che di legittimità – che analizza con particolare attenzione i contratti di interest rate swap (IRS).

Secondo il percorso argomentativo che si espone di seguito, il Tribunale ha dichiarato la nullità di due contratti IRS a causa dell’indeterminatezza dell’oggetto contrattuale e della mancata esplicitazione del mark to market (MTM).

La vicenda ha origine dalla stipula di due contratti swap a corollario di un mutuo ipotecario a tasso variabile, il primo nel 2005 e il secondo, sostitutivo, nel 2006. Il cliente, convenendo in giudizio l’Istituto di credito, ha lamentato l’assenza, in entrambi i contratti, della modalità di calcolo del valore del derivato nei vari scenari probabilistici, del costo implicito degli stessi e dell’omessa indicazione del valore MTM (insieme alla relativa formula di calcolo). Tali omissioni, secondo la parte attrice, avrebbero determinato uno sbilanciamento sistematico in favore della banca, compromettendo così la funzione di copertura dal rischio di variazione dei tassi.

Il Tribunale, richiamando la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n. 8770/2020 e la successiva giurisprudenza di legittimità, ribadisce che il contratto di IRS, per essere valido, deve permettere alle parti di determinare ex ante la misura dell’alea e i criteri di calcolo dei flussi finanziari, anche mediante la specificazione della formula di attualizzazione del MTM. L’oggetto del contratto deve essere determinato o quanto meno determinabile, pena la nullità del negozio ai sensi dell’art. 1418 c.c.

La decisione sottolinea che la mancata esplicitazione della formula matematica adottata per determinare il valore MTM priva di trasparenza la valutazione dei rischi e dei costi impliciti del derivato, lasciando l’effettiva quantificazione del valore a un calcolo unilateralmente rimesso alla banca. In tal modo, viene meno la possibilità per il cliente di conoscere i criteri di formazione dell’alea contrattuale, determinando una carenza genetica dell’accordo che non può essere sanata neanche dalla semplice indicazione di parametri generici o dal rinvio alle “quotazioni di mercato”.

Ancora, la sentenza si sofferma sul significato e sulla funzione del MTM, chiarendo che non si tratta di un valore storico o di semplice attualizzazione, ma di una grandezza teorica e dinamica, che rappresenta il valore corrente del contratto in caso di chiusura anticipata o di subentro di un terzo. Di conseguenza, la determinabilità del valore e dei costi del contratto IRS deve necessariamente passare attraverso la condivisione preventiva dei criteri matematici di calcolo tra intermediario e cliente. L’omissione di tali criteri, così come la mancata rappresentazione degli scenari probabilistici e dei costi impliciti, non determina solo una violazione degli obblighi informativi, sanzionata con la responsabilità risarcitoria, ma una vera e propria nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto. Questo passaggio rappresenta il cuore della pronuncia qui in commento.

Il Tribunale di Salerno, allineandosi con diverse pronunce della Corte di Cassazione, ha dunque dichiarato la nullità dei due contratti interest rate swap per indeterminatezza dell’oggetto, condannando la banca alla restituzione dei differenziali negativi addebitati in esecuzione degli stessi, oltre agli interessi legali.

La sentenza costituisce un importante contributo interpretativo sulla materia dei derivati OTC, enfatizzando la centralità della trasparenza, della determinabilità e della condivisibilità dei criteri di formazione del rischio, e ribadendo la necessità di una tutela effettiva della parte contrattualmente più debole. La decisione valorizza il ruolo del MTM come elemento essenziale dell’oggetto del contratto, richiamando la funzione pro-concorrenziale della regola di determinatezza, che impedisce di lasciare la formazione del valore contrattuale a meccanismi arbitrari o unilaterali.

In definitiva, si tratta di una pronuncia che ha rilevanti implicazioni operative per la prassi bancaria, promuovendo una corretta stipula di tali contratti, e per le strategie difensive nei contenziosi sui derivati.