Mutuo indicizzato al franco svizzero: il Collegio torinese dell’ABF conferma l’abusività della clausola di doppia conversione in caso di estinzione anticipata.

Con la decisione in commento, il Collegio ABF di Torino è tornato sul contratto di mutuo indicizzato al Franco Svizzero, che ha dato vita, per plurime ragioni, negli scorsi anni (e tutt’ora), ad un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

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Il caso.

Per quanto in questa sede d’interesse, il ricorrente adiva l’Arbitrato Bancario, assumendo di essere divenuto intestatario, insieme all’aderente al ricorso ed in forza di successione nel rapporto, di un contratto di mutuo indicizzato al Franco Svizzero stipulato in origine dal di lui figlio il 10 settembre 2008 e contenente, agli artt. 4, 4 bis, 7 e 7 bis, clausole indeterminate ed abusive. Tra dette clausole era ricompresa anche quella relativa all’estinzione anticipata del rapporto, che prevede che in tale sede l’importo del capitale residuo debba prima essere convertito in Franchi Svizzeri, applicando il tasso di cambio convenzionale adottato alla stipula del contratto ed in seguito riconvertito in Euro secondo il tasso di cambio rilevato il giorno del rimborso. Deduceva quindi il ricorrente che l’applicazione di tali clausole avesse dato origine ad un’indebita percezione di somme da parte della banca.

Da ciò, la richiesta di rideterminazione del conteggio elaborato all’atto dell’estinzione anticipata del rapporto, con conseguente restituzione dell’indebito percepito.

Resisteva l’intermediario rilevando che in caso di estinzione anticipata del contratto di mutuo il capitale residuo dovesse essere necessariamente convertito in Euro al tasso di cambio CHF/EUR rilevato al momento dell’estinzione e che, ad ogni modo, al momento del conteggio informativo di estinzione anticipata era stata evidenziata da parte dell’intermediario stesso la differenza tra il valore del capitale da restituire secondo il piano di ammortamento originario ed il valore dello stesso capitale in Euro al momento dell’estinzione, frutto del meccanismo di rivalutazione.

Parte resistente inoltre evidenziava che l’unica variabile da considerarsi fosse il tasso di cambio CHF/EUR rilevato all’atto della richiesta estinzione e che in caso di tasso di cambio sfavorevole vigente all’estinzione rispetto al tasso convenzionale pattuito in sede di stipula, il capitale da rimborsarsi in Euro è necessariamente maggiore dell’equivalente in Euro previsto da piano di ammortamento, come accaduto nel caso di specie.

Rilevava ancora la banca la mancata contestazione da parte dei ricorrenti del meccanismo di estinzione anticipata nel caso di situazione inversa a quella occorsa, ossia tasso di cambio CHF/EUR vigente all’estinzione del rapporto favorevole rispetto a quello convenzionale pattuito in sede di contratto, con capitale in Euro da restituire inferiore a quello equivalente in Euro di cui al piano di ammortamento.

Da ultimo, l’intermediario portava all’attenzione del Collegio la chiara e precisa formulazione delle clausole all’esame nella descrizione del prodotto, nonché la trasmissione in modo completo delle informative periodiche al mutuatario (anche ed in particolare sul meccanismo di rivalutazione applicato in caso di anticipata estinzione del rapporto), il tutto nel rispetto dell’art. 117 TUB, trovandosi piena corrispondenza tra le condizioni contrattuali applicate e quelle pubblicizzate.

Da ciò, nella prospettiva dell’intermediario, discendeva il necessario rigetto delle richieste del mutuatario.

La decisione.

La pronuncia in commento si sofferma preliminarmente sul profilo processuale relativo alla sussistenza della competenza temporale di ABF e successivamente sul profilo di merito afferente all’abusività e la conseguente nullità del meccanismo di cd. “doppia conversione” nell’ipotesi di estinzione anticipata del rapporto.

La questione preliminare in punto competenza temporale di ABF.

Il Collegio ha affrontato preliminarmente la questione relativa alla propria competenza temporale.

Il Comunicato BDI del 19 luglio 2022 ha difatti stabilito che, a decorrere dal 1° ottobre 2022, stanti le modifiche apportate alle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, non possono essere sottoposte ad ABF controversie relative ad operazioni e comportamenti anteriori al sesto anno precedente alla data del ricorso.

Tale modifica è stata introdotta con la Revisione della disciplina dell’Arbitro Bancario Finanziario di Banca d’Italia del 12 agosto 2020 al fine di garantire l’allineamento con le disposizioni della Direttiva ADR (201/11/UE) e del D.lgs. n. 130/2015 di recepimento.

Ebbene, pur essendo il contratto oggetto di decisione stato oggetto di stipula in data 10 settembre 2008, ossia in epoca antecedente rispetto ai sei anni dalla presentazione del ricorso introduttivo, il Collegio ABF di Torino, in adesione alla costante giurisprudenza dello stesso Arbitro, si è dichiarato temporalmente competente a decidere il ricorso in quanto l’evento da giudicarsi, ossia l’emissione del conteggio di estinzione anticipata del rapporto, si colloca a luglio 2023 e dunque temporalmente dopo la presentazione del ricorso del maggio 2023.

Non rileva dunque il momento di stipula del contratto di mutuo (settembre 2008), ma l’emissione del conteggio di estinzione anticipata del rapporto (luglio 2023) ai fini dell’incardinarsi della competenza temporale di ABF.

Nel merito.

L’abusività del meccanismo di cd. doppia conversione per l’ipotesi di estinzione anticipata del rapporto.

Il Collegio ABF di Torino, nel ricordare l’incompetenza dell’Arbitro con riferimento a doglianze inerenti alle caratteristiche genetiche del rapporto, ha riconosciuto la propria competenza, anche temporale, come sopra detto, a decidere nel merito in ordine alla valutazione del meccanismo di indicizzazione e rivalutazione del capitale previsto contrattualmente per l’ipotesi di estinzione anticipata del rapporto.

Vediamo dunque il contenuto di merito della statuizione de qua.

Il mutuo indicizzato al Franco Svizzero.

In apertura è necessario chiarire che cosa sia il contratto oggetto di vaglio da parte dell’organo giudicante, ossia il mutuo cd. indicizzato al Franco Svizzero.

Trattasi di un mutuo erogato e con rate di rimborso in Euro, ma con valuta Franco Svizzero quale riferimento per il calcolo delle rate, ossia di un contratto soggetto a duplice variabile: la variazione del tasso di interesse convenzionale e la variazione del tasso di cambio. L’indicizzazione prevede poi dei conguagli semestrali.

Il calcolo del capitale da rimborsare, qualora il contratto di mutuo venga estinto in anticipo, si fonda sul solo tasso di cambio.

In pratica prima viene convertito il capitale residuo in Franchi Svizzeri secondo il tasso di cambio CHF/EUR convenuto alla stipula e successivamente tale capitale viene riconvertito in Euro secondo il tasso di cambio CHF/EUR vigente questa volta all’estinzione, determinandosi così la somma da corrispondessi alla banca da parte del mutuatario (cd. doppia alea per doppia conversione).

Tale meccanismo è proprio quello previsto nelle clausole del contratto oggetto di scrutinio da parte dell’Arbitro ed è stato dichiarato dallo stesso Collegio nullo per abusività.

I principi e la decisione di ABF.

Chiarito ciò a livello definitorio, si rende ora necessario analizzare i principi di diritto e le ragioni giuridiche sottese alla decisione assunta.

Apre il Collegio osservando che clausole contrattuali tutte ed i comportamenti delle parti tutti devono essere conformi a canoni di correttezza, trasparenza, equità e buona fede, a pena di nullità (come sancito anche dalla Suprema Corte con la pronuncia n.17351/2011 e dal Coll. Coord. ABF n.5874/2015).

Peraltro, nello specifico della materia bancaria, non si ometta di ricordare che l’art. 116 TUB impone alle Banche l’obbligo di chiarezza e trasparenza delle clausole redatte nei propri contratti e che l’art.117 TUB sanziona con la nullità le clausole che prevedano tassi o condizioni più sfavorevoli di quelli oggetto di pubblicità.

Da ultimo, si tenga ben presente che ai sensi dell’art.5 Direttiva n.93/13/CEE (trasposto all’art.35 Codice del Consumo) “Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clau­sole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clau­sole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile”.

Alla luce del quadro posto da tali norme e pronunce, è evidente, secondo l’Arbitro, che tutte le clausole colpite da deficit di chiarezza e comprensibilità (e dunque da intrasparenza e/o opacità di formulazione) siano in aperto contrasto con l’art. 5 Direttiva n.93/13/CEE nonché in particolare con l’art.4 par.2 della Direttiva n.93/13/CEE e con l’art.34 Codice del Consumo (cfr. CGUE 20 settembre 2018 C-51/17 § 78). Secondo l’art.4 della Direttiva, nello specifico: “1. Fatto salvo l’articolo 7, il carattere abusivo di una clausola contrattuale è valutato tenendo conto della natura dei beni o servizi oggetto del contratto e facendo riferi­mento, al momento della conclusione del contratto, a tutte le circostanze che accompagnano detta conclusione e a tutte le altre clausole del contratto o di un altro contratto da cui esso dipende. 2. La valutazione del carattere abusivo delle clausole non verte né sulla definizione dell’oggetto principale del contratto, né sulla perequazione tra il prezzo e la remune­razione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall’altro, purché tali clausole siano formulate in modo chiaro e comprensibile”.

La sanzione che deriva da tale contrasto è dunque necessariamente da rinvenirsi nella nullità della clausola, rilevabile peraltro ex officio (in ossequio ai principi di SSUU n. 26242 e 26243 del 2012 nonché SSUU n.7294 del 2017 secondo cui la rilevabilità officiosa delle nullità negoziali si estende alle nullità di protezione che rappresentato species del genus rappresentato dalle nullità negoziali), considerato che il canone di trasparenza, come noto, incide non solo sul profilo delle informazioni precontrattuali, ma anche su quello della validità stessa del contratto.

Ebbene si caratterizza per deficit di trasparenza (e dunque per contrasto con l’art.4 par.2 Direttiva n.93/13/CEE e con l’art.34 Codice del Consumo), secondo la pronuncia all’esame, proprio il meccanismo di cd. doppia conversione sopra descritto, contenuto nel mutuo indicizzato al Franco Svizzero.

Su tale meccanismo è intervenuto, in primis, il Giudice unionale, le cui pronunce, vale solo la pena ricordare in questa sede hanno effetto diretto (e dirompente) nell’ordinamento interno, non potendo essere disapplicate dal Giudice nazionale.

Nello specifico sul punto la CGUE ha chiarito che la clausola di cd. doppia conversione  “deve essere redatta in modo chiaro e comprensibile nel senso di imporre non soltanto che la clausola in questione sia intelligibile per il consumatore su un piano grammaticale, ma anche che il contratto esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera al quale si riferisce la clausola in parola nonché il rapporto fra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo, di modo che il consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto sia posto in grado di valutare, sul fondamento di criteri precisi ed intelligibili, le possibilità di deprezzamento della valuta nazionale rispetto alla valuta estera in cui il mutuo è stato espresso, ma anche valutare le conseguenze economiche potenzialmente significative, di una tale clausola sui suoi obblighi finanziari” e che “L’articolo 4 della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che esso richiede che la chiarezza e la comprensibilità delle clausole contrattuali siano valutate facendo riferimento, al momento della conclusione del contratto, a tutte le circostanze che accompagnavano quest’ultima, nonché a tutte le altre clausole del contratto” (cfr. CGUE C 51/2017  del 20 settembre 2018 nonché CGUE C186/16 del 20 settembre 2017 ^[1]).

Sempre la CGUE ha dettagliato le caratteristiche di chiarezza e comprensibilità della clausola prevedendo che “il mutuatario, da un lato, deve essere chiaramente informato del fatto che sottoscrivendo un contratto di mutuo espresso in una valuta estera, egli si espone a un rischio di cambio che gli sarà, eventualmente, economicamente difficile sostenere in caso di deprezzamento della moneta nella quale percepisce i propri redditi rispetto alla valuta estera in cui il mutuo è stato concesso. Dall’altro lato, il professionista, nella fattispecie l’istituto bancario, deve esporre le possibili variazioni dei tassi di cambio e i rischi inerenti alla sottoscrizione di un mutuo in valuta estera” (cfr., in tal senso, sentenza del 20 settembre 2017, Andriciuc e a., C-186/16, punto 50 nonché CGUE C 342/2011).

È evidente dunque che le clausole contrattuali in punto doppia conversione, oggetto di scrutinio da parre di ABF, siano prive dei richiesti necessari connotati di chiarezza, trasparenza ed intellegibilità prescritti dalla CGUE e dalla normativa nazionale ed unionale e siano dunque abusive (e nulle).

Trattasi infatti di clausole non chiare e non trasparenti e non intellegibili non solo su un piano di “comprensibilità linguistica, ma anche sul piano informativo”.

Dunque il Consumatore non è posto in grado di “comprendere e valutare…….gli effetti che la stessa produce sul piano economico e di assumere le proprie decisioni con prudenza e in piena cognizione di causa e, di conseguenza, fare delle scelte consapevoli e corrette” (cfr. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato provvedimento 13 giugno 2018 in Boll.26/2018 secondo cui una tale clausola contrasta con l’art.35 comma 1 Codice del Consumo).

Trattasi infatti, secondo la decisione in commento, di clausole che non espongono “le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa)” (cfr. anche Arbitro Bancario Finanziario Collegio di Napoli n. 579/2022), ossia di clausole che non espongono il concreto meccanismo di conversone della valuta estera ed “il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo”.

Tale “attributo” di abusività in capo alla clausola di cd. doppia conversione e la conseguente sanzione di nullità, a parere di chi scrive, sono del tutto coerenti con il sistema unionale di tutela del Consumatore, che è incentrato sul riequilibrio del rapporto, sproporzionato per definizione in favore del contraente forte (in questo caso la banca) ed a discapito del contraente debole (in questo caso il mutuatario Consumatore) quanto a potere nelle trattative e livello informativo.

Il principio guida dunque nel comminare la sanzione è quello del ripristino della cd. simmetria informativo-economica tra le parti (cfr. CGUE C 488/11; C 618/10; C 472/11; C 26/13; C143/13; C186/16), cui è funzionale la sanzione di nullità della clausola.

Questo in quanto l’art.3 par.1 Direttiva n.93/13/CEE come recepita nel nostro ordinamento nazionale dal Codice del Consumo (art.33), afferma che sono abusive (e dunque nulle) le clausole contenute nei contratti conclusi dal professionista con il Consumatore che “malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” e che non siano oggetto di trattativa individuale con il Consumatore stesso.

E’ agevole pertanto osservare che nel concetto di squilibrio che comporta necessariamente la conseguente nullità della clausola rientrano pienamente l’asimmetria informativa e la formulazione non intellegibile della clausola, che restano “a carico” del Consumatore e non gli consentono di comprendere appieno il contenuto, l’operatività ed il funzionamento di una clausola e di conseguenza la portata dell’operazione economica che lo coinvolga.

In materia, a livello di diritto interno, è poi intervenuto anche il Collegio di Coordinamento ABF n.5866 del 29 luglio 2015 (si vedano anche Coll. Coordinamento nn.5855,5888, 5874 del 29 luglio 2015), cui è ispirata la pronuncia del Consesso torinese, che ha affermato che: “Non sembra che la clausola in esame esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo di conversione della valuta estera, nonché il rapporto tra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole relative all’erogazione del mutuo, cosicché essa, secondo quanto ritenuto dalla Corte di giustizia dell’Unione nella sentenza che è già stata più volte menzionata, sembra porsi in contrasto con l’art. 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE (ovvero con l’art. 34, 2° comma, cod. cons.), oltre che contro il predetto orientamento della Corte di Cassazione. Infatti, come si detto, detta clausola contrattuale si limita a prospettare che gli importi già restituiti o ancora dovuti dal mutuatario siano dapprima convertiti in franchi svizzeri al “tasso di cambio convenzionale”, e l’importo così ottenuto sia poi riconvertito in euro al tasso di cambio corrente, ma non espone affatto le operazioni aritmetiche che debbano essere eseguite al fine di realizzare tale duplice conversione da una valuta all’altra (e viceversa)”.

Le conseguenze della nullità delle clausole abusive sul contratto.

Vediamo ora le conseguenze, secondo la decisione arbitrale in commento, anche a fronte dei principi suddetti, di tale nullità del meccanismo di cd. doppia conversione.

Ebbene, la conseguenza di tale nullità (che è appunto parziale), secondo ABF, non può essere la caducazione dell’intero contratto, in ossequio all’art.6 Direttiva n.93/13/CEE secondo cui “Gli Stati membri prevedono che le clausole abusive contenute in un contratto stipulato fra un consumatore ed un professionista non vincolano il consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali, e che il contratto resti vincolante per le parti secondo i mede­simi termini, sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive”.

Ciò posto, la nullità parziale porta come diretta conseguenza la necessità dell’intermediario di provvedere a rideterminare il conteggio estintivo del rapporto, calcolando il capitale residuo da restituire in sede di estinzione anticipata “come differenza tra la somma mutuata e l’ammontare complessivo delle quote già restituite, senza praticare la duplice conversione indicata dall’art.7…….senza praticare la duplice conversione indicata dall’art. 7 di cui è stata dichiarata la nullità” (cfr. anche Coll Coord. 4135/2015; 5855/15; 5874/15).

Secondo il Collegio di Coordinamento ABF n. 5866, del 29 luglio 2015 infatti “alla nullità di una clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 cod. cons. consegue l’applicazione della norma di diritto dispositivo alla quale il predisponente aveva inteso derogare a proprio vantaggio (sentenza n. 3995 del 24 giugno 2014)”.

Gli orientamenti giurisprudenziali difformi.

Non sono mancati orientamenti giurisprudenziali, nella giurisprudenza di merito, difformi rispetto a quanto statuito da ABF nella pronuncia oggetto del presente contributo.

Ad esempio, il Tribunale di Milano con la pronuncia n.5705/2023 (cfr. anche Tribunale di Milano n.6520/2017, n.12332/2017 -confermata da Corte D’appello di Milano n.2775/2019- e n.9697/2019) ha sostenuto che l’essenza del contratto di mutuo indicizzato al Franco Svizzero è l’aver concordato le parti di mutuare una somma espressa in Euro indicizzata al Franco Svizzero, con la previsione in capo al mutuatario di un rischio di fluttuazione del tasso di interesse e del tasso di cambio tra valute ^[2].

Ne deriva che, secondo il Giudice meneghino, “la clausola di estinzione anticipata oggetto di contestazione non determina alcuno squilibrio a carico della parte mutuataria, dovendosene pertanto escludere la vessatorietà: ed, invero, l’alea presente nell’operazione di indicizzazione valutaria comporta l’insorgenza del rischio per entrambi i contraenti, che hanno accettato il rischio insito nell’andamento del tasso di cambio Euro/Franco Svizzero…..l’ammontare della prestazione dovuta dal mutuatario in sede di estinzione anticipata del rapporto contrattuale……dipende dal rapporto esistente tra l’Euro ed il Franco svizzero nel momento in cui viene effettuato il conteggio estintivo…e l’andamento del tasso di cambio è un elemento per definizione non conoscibile ex ante da nessuna delle due parti…..di tal ché le parti si sono volontariamente assunte un rischio e ciò a fronte, in particolare del fatto che il…..ha potuto beneficiare dei vantaggi derivanti dall’applicazione del tasso di interesse Libor CHF che, all’epoca della stipula aveva un andamento potenzialmente favorevole rispetto all’Euribor…l’alea dell’andamento non poteva che riflettersi, dunque, anche nella fase di estinzione anticipata del mutuo, con vantaggio potenziale anche per il mutuatario”.

La decisione non è, a sommesso parere di chi scrive, condivisibile considerato che i profili di abusività della clausola relativa al meccanismo di doppia conversione in caso estinzione anticipata del contratto di mutuo indicizzato al Franco Svizzero sono da ricondursi alla formulazione non chiara e non trasparente della clausola medesima, che non consente al Consumatore di comprenderne natura, contenuto ed effetti, pur se il Consumatore fosse consapevole di assumersi una “doppia alea” con la sottoscrizione del contratto.

Non dimentichiamo inoltre che le clausole contrattuali debbono, sempre e comunque, interpretarsi secondo il principio di favor consumeristico ai sensi dell’art.35 comma 2 Codice del Consumo e art.1370 c.c. nonché della Direttiva n.93/13/CEE come affermato dalla Corte di Cassazione in n.23655/2021, in analogo caso di mutuo indicizzato al Franco Svizzero, secondo cui “se nel giudizio di rinvio le clausole contrattuali, in esito al rinnovato vaglio di chiarezza e comprensibilità e di validità, imposto dall’accoglimento del secondo motivo, dovessero essere ritenute non solo non chiare e comprensibili ma anche ambigue, seppur non produttive di un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti, si porrebbe la necessità residuale di una loro interpretazione orientata a favore del consumatore non predisponente ai sensi dell’art. 35 Codice del consumo, secondo il quale “in caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore” e dell’art. 1370 c.c., secondo il quale “le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti s’interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro”.

Osservazioni conclusive.

La soluzione della nullità parziale della clausola abusiva relativa al meccanismo di doppia conversione appare coerente con la normativa consumeristica unionale e nazionale nonché con i principi espressi in materia dalla CGUE nonché dalla Suprema Corte di Cassazione anche in quanto riesce a garantire nel contempo la tutela del Consumatore in presenza della clausola abusiva nonché la necessità di conservazione, per la restante parte, del contratto in essere.

Vi è solo da chiedersi se un maggiore impegno da parte degli intermediari, a livello informativo da un lato e di formulazione cristallina delle clausole contrattuali dall’altro, potrebbe contenere il contenzioso in materia, garantendo così al Consumatore, a monte, una scelta consapevole e serena in ordine al proprio patrimonio.

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[1]  Sul punto cfr. anche Collegio ABF Milano n. 22419 dell’11 dicembre 2020.

[2] Nello stesso senso si è espresso il Tribunale di Roma n. 1514 del 22 gennaio 2019 per cui la clausola è “pienamente coerente col meccanismo di indicizzazione e […] con il rischio tipico di tale contratto di mutuo, gravante su entrambe le parti e accettato consapevolmente anche dai contraenti consumatori”.