Diritto di recesso per offerta fuori sede: sulla valenza dell’art. 56quater D.L. n. 69/2013.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità[1], «il diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 del D. Lgs. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia intervenuta nell’ambito di un servizio di collocamento prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d’investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela»; di talché, deve ritenersi valevole anche nel caso di negoziazione per conto proprio di strumenti finanziari (come è il caso dei contratti derivati OTC), in cui controparte contrattuale del cliente è lo stesso intermediario finanziario.

Invero:

1) il dato testuale dell’art. 30 TUF, “contratti di collocamento di strumenti finanziari o gestione di portafogli individuali”, è scarsamente accurato e non può dare fondamento a un’interpretazione restrittiva, che escluda dal perimetro applicativo dell’offerta fuori sede la negoziazione di strumenti finanziari per conto proprio;

2) la medesima ratio legis che obbliga l’intermediario a concedere per iscritto al cliente un termine di ripensamento, ossia la particolare aggressività dell’offerta fuori sede, perché per valutazione legislativa tipica il cliente non ha chiesto la prestazione dei servizi di investimento e subisce il c.d. effetto sorpresa, è indipendente dalla tipologia di servizio e ricorre prima facie anche nel caso di negoziazione in contropartita diretta;

3) l’art. 56quater D.L. n. 69/2013 non ha portata innovativa, poiché l’espressa sottoposizione dei “servizi di investimento di cui all’art. 1, comma 5, lett. a)” (ossia la negoziazione per conto proprio) alla disciplina dell’offerta fuori sede “per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013” non ha l’effetto di escludere l’applicabilità della medesima disciplina anche ai contratti di negoziazione per conto proprio, conclusi anteriormente all’01.09.2013, come già statuito dalle Sezioni Unite[2], e non potrebbe nemmeno avere portata di interpretazione autentica, in considerazione del fatto che il conflitto tra le interpretazioni era già stato ricomposto dalla citata sentenza delle Sezioni Unite[3].

Esclusa la rilevanza di argomenti di taglio storico, le Sezioni Unite hanno portato alla luce la ratio legis della disciplina dell’offerta fuori sede, «per intendere meglio il senso della norma e poterne definire, di conseguenza, la portata applicativa. Sulla ragion d’essere dello jus poenitendi di cui si discute le opinioni degli interpreti e degli studiosi sono sufficientemente univoche: è la circostanza che l’operazione d’investimento si sia perfezionata al di fuori dalle sede dell’intermediario a rendere necessaria una speciale tutela per l’investitore al dettaglio (la normativa non si applica agli investitori professionali, come chiarisce il secondo comma del citato art. 30), perché ciò significa che, di regola, l’iniziativa non proviene da lui. È logico cioè presumere che, in simili casi, l’investimento non sia conseguenza di una premeditata decisione dello stesso investitore, il quale a tale scopo si sia recato presso la sede dell’intermediario, ma costituisca invece il frutto di una sollecitazione, proveniente da 9 promotori della cui opera l’intermediario si avvale; sollecitazione che, perciò stesso, potrebbe aver colto l’investitore impreparato ed averlo indotto ad una scelta negoziale non sufficientemente meditata. Il differimento dell’efficacia del contratto, con la possibilità di recedere nel frattempo senza oneri per il cliente, vale appunto a ripristinare, a posteriori, quella mancanza di adeguata riflessione preventiva che la descritta situazione potrebbe aver causato. Se questa, come pare difficilmente contestabile, è l’esigenza di tutela in vista della quale il legislatore ha introdotto la disciplina del recesso nei contratti di collocamento di strumenti finanziari stipulati fuori sede dall’intermediario, è arduo negare che la medesima esigenza si ponga non soltanto per le operazioni compiute nell’ambito della prestazione di un servizio di collocamento in senso proprio, nell’accezione già prima richiamata, ma anche per qualsiasi altra ipotesi in cui l’intermediario venda fuori sede strumenti finanziari ad investitori al dettaglio, sia pure nell’espletamento di un servizio d’investimento diverso. La differenza tra le due descritte situazioni, in questa ottica, appare davvero poco significativa, specie ove si consideri che nel servizio di collocamento “con assunzione a fermo” l’intermediario piazza sul mercato prodotti finanziari rispetto ai quali la sua posizione ed il suo interesse alla vendita sono del tutto analoghi a quelli di una vendita in proprio. Il che avvalora l’opinione secondo cui la parola “collocamento”, nel testo dell’articolo in esame, è da intendere in senso ampio, come sinonimo di atto negoziale mediante il quale lo strumento finanziario vien fatto acquisire al cliente e quindi inserito nel suo patrimonio (o, come nel linguaggio del mercato finanziario si usa dire, nel suo portafoglio), a prescindere dalla tipologia del servizio d’investimento che abbia dato luogo a tale operazione.».

Dopo la sentenza de qua, l’art. 56quater D.L. n. 69/2013, convertito in l. n. 98/2013, ha introdotto al comma 6 dell’art. 30 il seguente periodo: «ferma restando l’applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all’art. 1, comma 5, lett. c), c-bis) e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all’art. 1, comma 5, lett. a).». Tuttavia, secondo il primo precedente di legittimità[4], seguito dalla giurisprudenza sopra citata in modo uniforme, l’art. 56quater non ha carattere innovativo, perché la norma «afferma il precetto A, ma non nega affatto il precetto non-A. Se il legislatore avesse davvero inteso escludere il diritto di recesso per i contratti stipulati prima di settembre 2013, non avrebbe dovuto stabilire che il diritto A si applica ai contratti stipulati dopo: avrebbe dovuto sancire che il diritto A non si applica ai contratti stipulati prima. (…). Individuato il discrimine temporale del 1.9.2013, la legge dichiara che ai contratti dopo tale data si applica il diritto di recesso: ma tale affermazione non è legata da un nesso di esclusione reciproca rispetto al suo contrario: e cioè che ai contratti stipulati prima di tale data il diritto di recesso non si applichi.». In secondo luogo, l’art. 56quater non può proporsi come legge di interpretazione autentica, e restrittiva, del lemma “contratti di collocamento di strumenti finanziari o gestione di portafogli individuali”, perché tale attribuzione di significato non è a sua volta sostenuta dall’esame dei lavori preparatori, né, tantomeno, dall’esistenza di un’obiettiva situazione di incertezza (al contrario risolta dall’intervento delle Sezioni Unite) e, infine, non è quella preferibile in un’ottica costituzionalmente orientata, visto il potenziale conflitto con l’art. 47, comma 1, Cost.

Come già statuito dalla Corte d’Appello di Torino[5], «Nel nostro ordinamento questa situazione di incertezza non solo non esisteva, ma anzi era stata esclusa proprio dall’intervento delle Sezioni Unite, cui l’art. 65 dell’Ordinamento giudiziario attribuisce il compito di rimuoverle, le incertezze, e non di crearle. Né, ovviamente, potrebbe spacciarsi per “incertezza del diritto” l’eventuale malumore ingenerato da una decisione della Corte di cassazione confliggente con (pur legittimi) interessi od aspettative privati. Dunque, il D.L. n. 69 del 2013, art. 56 quater non può ritenersi una norma interpretativa perché dell’interpretazione autentica mancava il primo e principale presupposto, ovvero la possibilità di letture contrastanti. Possibilità venuta meno proprio in seguito all’intervento delle Sezioni Unite più volte ricordato, alla luce del combinato disposto degli artt. 65 ord. giud. e 374 c.p.c. (vedi sentenza n. 7776/2014 citata). Né tale natura interpretativa può desumersi dai lavori preparatori, atteso che, come ricorda la Suprema Corte, in nessun atto dell’iter di approvazione della norma in esame si rinviene un solo intervento del relatore o di altri che spieghi lo scopo della novella, dovendosi in ogni caso ritenere che “l’intenzione del legislatore” di cui è menzione nell’art. 12 preleggi va intesa – per risalente tradizione – come volontà oggettiva della norma (c.d. voluntas legis), e non certo come volontà dei singoli partecipanti al processo formativo di essa (c.d. voluntas legislatoris). Infine, come considerato dalla citata sentenza n. 7776/2014, la contraria interpretazione entrerebbe in conflitto con l’art. 47 Cost., comma 1, nella parte in cui introdurrebbe un regime di favore per gli istituti di credito i quali abbiano stipulato contratti di negoziazione titoli fuori sede prima del 1.9.2013; col principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., posto che non esiste alcuna circostanza idonea a giustificare una più solida tutela per i risparmiatori che abbiano stipulato i loro contratti dopo una certa data, rispetto a quelli che l’abbiano fatto prima e, infine, con gli artt. 101 e 104 Cost., nella parte in cui finirebbe per vanificare con effetto retroattivo il dictum delle Sezioni Unite già più volte ricordato».

Nel caso di specie, la convenuta non ha offerto argomenti sufficientemente persuasivi per revocare in dubbio tale orientamento giurisprudenziale, peraltro stabilmente seguito dal giudice torinese, di primo e di secondo grado. Non vale, in senso contrario, la citazione di pochi recenti precedenti di merito[6] che hanno diversamente interpretato l’art. 56quater, ovverosia come disposizione innovativa, estensiva della disciplina dell’offerta fuori sede al servizio di negoziazione per conto proprio, ma soltanto a decorrere dal 1° settembre 2013, poiché tali pronunce a loro volta non hanno offerto argomenti per revocare in dubbio l’orientamento di legittimità.

La convenuta deduce che “l’effetto sorpresa” dell’offerta fuori sede è concretamente mancato, perché il perfezionamento del contratto derivato è avvenuto a fine maggio/inizio giugno 2011, a seguito di un esame congiunto iniziato nel mese di aprile, ma la questione appare mal posta, poiché la “sorpresa”, che rende doverosa la concessione espressa e scritta al cliente di un termine di ripensamento, è bensì la ratio legis dell’art. 30, comma 6, TUF, ma non un elemento della disposizione; in termini equivalenti, è una presunzione che non ammette prova contraria. La Corte territoriale torinese[7] ha, invero, avvertito come non si debba «confondere il profilo di validità della stipulazione fuori sede senza avvertimento della facoltà di recesso con il profilo informativo, assumendo che l’adempimento dell’obbligo informativo superi e sani la nullità del contratto ai sensi dell’art. 30 commi 6- 7 TUF; il ragionamento seguito dalla Corte di Cassazione, infatti, prescinde dal sondaggio circa il livello di informazione offerto al cliente prima della sottoscrizione, appuntando l’attenzione alle modalità di collocamento che, per ciò solo, rendono operativo l’art. 30, comma 6, TUF». Ancora la Corte d’Appello ha evidenzia che «tale esigenza di tutela per gli acquisti fuori sede non è estranea al collocamento dello swap, che è un contratto derivato con il quale due soggetti si impegnano a scambiare periodicamente delle somme di denaro calcolate applicando al medesimo capitale (detto nozionale) due diversi parametri riferiti a due diverse variabili di mercato; è un contratto non negoziato sui mercati regolamentati, stipulato di volta in volta mediante accordi bilaterali tra le parti interessate (mercato over the counter – OTC); in relazione allo stesso, pertanto, l’intermediario negozia in conto proprio essendo diretta controparte del cliente. Dunque, la portata, il contenuto, il funzionamento, la finalità e il meccanismo del contratto dipendono dal contenuto concreto e specifico delle singole clausole e degli specifici parametri che vengono proposti dall’intermediario. Ne consegue che lo swap è sicuramente un prodotto complesso in relazione al quale non è soltanto la decisione di stipularlo a dover essere meditata, ma soprattutto è la prestazione di un consenso sui parametri proposti dall’intermediario a esigere riflessione. Con ciò si vuole evidenziare che i caratteri particolari del derivato in oggetto (struttura e parametri configurati dall’intermediario su misura del singolo cliente e quindi assenza di standardizzazione) non escludono affatto la condizione di impreparazione e l’effetto sorpresa della offerta fuori sede, che fa scattare la presunzione che la sottoscrizione del prodotto finanziario sia avvenuta per iniziativa dell’intermediario e non del cliente che, prendendosi tutto il tempo necessario per valutare e ponderare la convenienza della soluzione proposta e del contenuto dello swap predisposto dalla Banca, si fosse solo dopo recato presso gli uffici dell’intermediario».

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[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 03.06.2013, n. 13905; Cass. 03.04.2014, n. 7776; Cass. 26.01.2016, n. 1368.

[2] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., n. 13905/2013.

[3] Difatti, nel surriferito pronunciamento, il massimo consesso della giurisprudenza di legittimità ha osservato che dal mero dato letterale non fosse ricavabile una risposta soddisfacente, poiché «l’esame del citato art. 30 evidenzia subito come il sostantivo “collocamento” ed il verbo “collocare” sembrano adoperati nel primo comma in un’accezione non perfettamente coincidente con quella suggerita dalla nozione di “servizio di collocamento”, cui sopra s’è fatto cenno. Se, infatti, può essere coerente con quella definizione il parlare, nell’ipotesi considerata sub a), di collocamento di strumenti finanziari presso il pubblico, intendendosi con tale espressione l’attività di distribuzione al pubblico degli strumenti finanziari in base all’impegno in questo senso assunto dall’intermediario collocatore nei confronti dell’emittente o dell’offerente per il quale egli presta l’anzidetto servizio, meno agevole è ricondurre nel medesimo alveo il collocamento di servizi ed attività d’investimento di cui fa menzione la lett. b). Il servizio di collocamento in senso proprio, svolto dal collocatore in favore di un emittente o di un offerente, sembra concepibile solo se avente ad oggetto dei prodotti finanziari da altri emessi o offerti in vendita, non se invece ad esser “collocati” siano a loro volta altri servizi d’investimento di vario genere. Con riferimento a questi ultimi il collocamento fuori sede di cui parla il citato art. 30, comma 1, lett. b), sta quindi presumibilmente ad indicare ogni forma di sollecitazione che l’intermediario rivolga a propri clienti affinché questi si avvalgano del servizio d’investimento loro proposto, senza che tra l’offerente ed il collocatore del servizio vi sia un pregresso rapporto riconducibile alla figura giuridica del “servizio di collocamento” definito dalla precedenti già citate disposizioni dell’art. 1, comma 5. Nasce da ciò il dubbio che nell’intero art. 30 l’espressione “collocamento” sia stata adoperata dal legislatore con un significato più ampio e generico, quasi come sinonimo di qualsiasi operazione volta ad immettere sul mercato prodotti finanziari o servizi d’investimento. L’accennata ambiguità terminologica è accresciuta dalle disposizioni dettate dal sesto e settimo comma del medesimo art. 30, che 8 contemplano il già ricordato jus poenitendi in favore dell’investitore e la nullità dei contratti di collocamento fuori sede che non prevedano il recesso. Anche a tal riguardo non può non rilevarsi come la menzione dei “contratti di collocamento” sia, se non imprecisa, quanto meno non del tutto univoca. Il servizio di collocamento, come si è appena ricordato, è infatti scomponibile in due fasi diverse, che entrambe danno vita a rapporti contrattuali: il primo che s’instaura tra l’emittente o l’offerente degli strumenti finanziari da collocare, da un lato, e l’intermediario collocatore dall’altro; il secondo che si realizza in un momento successivo ed intercorre tra l’intermediario collocatore ed i singoli investitori disposti ad aderire all’offerta. (…) Resta però da chiedersi se la portata delle disposizioni in tema di recesso e di eventuale nullità sia circoscritta ai soli contratti stipulati fuori sede a mezzo di promotori da intermediari impegnati nella prestazione di veri e propri servizi di collocamento, quali sopra definiti (oltre che nel servizio di gestione di portafogli), oppure se anche qui, come già s’è visto a proposito della definizione dell’offerta fuori sede contenuta nel primo comma, la parola “collocamento” sia da intendere in un’accezione più ampia ed in qualche misura atecnica, cioè come sinonimo di qualsiasi operazione implicante la vendita all’investitore di strumenti finanziari, anche nell’espletamento di servizi d’investimento diversi (negoziazione, esecuzione, ricezione o trasmissione di ordini), se effettuata dall’intermediario al di fuori della propria sede. 2.4. Una risposta soddisfacente non sembra ricavabile dal mero dato letterale. Se è vero, infatti, che l’espressione “contratti di collocamento”, figurante nel sesto comma del citato art. 30, può indurre intuitivamente a ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi a contratti la cui stipulazione sia legata alla prestazione del servizio di collocamento (e non ad altri, salvo la gestione di portafogli), è altresì vero che, come si è già dianzi osservato, nel medesimo articolo – o quanto meno nel suo primo comma – la parola “collocamento” ha anche sicuramente un’accezione che va al di là della prestazione di quello specifico servizio. Il solo criterio d’interpretazione letterale non si rivela perciò decisivo».

[4] V. Cass. 03.04.2014, n. 7776.

[5] Il riferimento è a App. Torino, n. 1445/2019.

[6] Cfr. App. Milano, 28.07.2020, n. 2003; Trib. Bergamo, 20.10.2021, n. 1816.

[7] Cfr. App. Torino, n. 1445/2019.