Derivato di copertura su un mutuo: inadeguatezza dell’operazione rispetto al reale profilo del cliente.



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Nota a ACF, 1 giugno 2021, n. 3813.

di Donato Giovenzana

 

Il ricorrente premette di aver stipulato con l’intermediario resistente, in data 31 marzo 2009, un mutuo ipotecario per un importo di € 327.000,00. Il ricorrente espone che al momento della stipula ha sottoscritto una notevole mole di documenti, senza averne potuto prendere previamente visione e senza che gliene fosse illustrato il contenuto. Pertanto, solo in epoca successiva alla conclusione del contratto egli si sarebbe potuto rendere conto che «la somma di € 16.740,00 era stata trattenuta dall’istituto, a fronte dell’esecuzione del derivato n.310 Aletti Euribor Cap Covered Warrant 3,55% 466A».

Il ricorrente, che rappresenta di essere un operaio senza alcuna conoscenza di mercati finanziari o di prodotti derivati, lamenta la non adeguatezza dello strumento finanziario rispetto al profilo, che sarebbe stato artatamente tracciato dal resistente attraverso la precompilazione del questionario MIFID che risulta essere oltretutto avvenuta, singolarmente, il giorno prima della sottoscrizione del mutuo.

Il ricorrente si duole, altresì, dell’omessa informazione sulle caratteristiche, sulle modalità di funzionamento e sui costi sottesi al derivato, che peraltro egli qualifica – erroneamente, a dispetto della sua denominazione – come un IRS, eccependone così la nullità sulla scorta degli orientamenti elaborati dalla giurisprudenza nell’ambito del giudizio di validità di tale tipologia di strumenti finanziari, quando conclusi con funzione di copertura.

Sulla base di quanto esposto, il ricorrente conclude chiedendo al Collegio di “accertare e dichiarare la responsabilità [dell’intermediario] per i plurimi inadempimenti e violazioni contestati” e per l’effetto, se del caso previa risoluzione del contratto derivato ovvero sua dichiarazione di nullità, dichiarare il resistente tenuto alla restituzione della somma corrisposta per l’acquisto dello strumento finanziario pari a € 16.470,00.

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Secondo il Collegio arbitrale, la circostanza che il ricorrente non intrattenesse prima di allora alcun rapporto per la prestazione dei servizi di investimento ma lo abbia instaurato, invece, solo nell’occasione suddetta, e dunque strumentalmente per eseguire l’operazione in derivati oggetto del contendere, costituisce un elemento che avrebbe già dovuto di per sé rendere dubbioso l’intermediario circa la possibilità di rendere una valutazione di adeguatezza dello strumento proposto facendo unicamente affidamento sulle risposte rese al questionario.

Gli è, infatti, per un verso, (i) che il resistente, in assenza di una pregressa relazione contrattuale con il ricorrente e di una storia di investimenti ascrivibili a quest’ultimo, non era in grado di verificare la correttezza delle risposte sulla pregressa esperienza di operazioni in strumenti complessi, e per altro verso, (ii) che gli elementi di cui aveva (o di cui doveva) avere oggettiva conoscenza, a partire dall’attività lavorativa (il ricorrente è un operaio) apparivano in aperta contraddizione con il profilo elevato emergente dal questionario, la cui sottoscrizione in contestualità con l’operazione controversa costituisce oltretutto – come l’Arbitro ha già avuto modo in precedenti occasioni di sottolineare – un elemento indiziario del carattere complessivamente “opportunistico” della profilatura svolta dall’intermediario.

Il non corretto svolgimento della consulenza è, d’altronde, corroborato anche dalla considerazione che nel caso di specie il resistente non ha dimostrato di aver assolto in alcun modo gli obblighi di informazione sulle caratteristiche dello strumento finanziario cui era tenuto, in particolare quanto al rischio di illiquidità, nonché con riferimento alla rappresentazione delle diverse componenti che concorrevano al complessivo esborso finanziario sostenuto, senza distinguere tra fair value e costi che gravavano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente.

Gli inadempimenti in cui è incorso l’intermediario consentono, dunque, di ritenere che il ricorrente non sia stato messo in condizione di impartire in maniera consapevole l’ordine di sottoscrizione del derivato, il cui acquisto pertanto – oltre ad essere del tutto inadeguato rispetto al suo reale profilo di investitore – non può, nel complesso, considerarsi imputabile a un’autentica volontà del ricorrente. D’altronde, la totale inconsapevolezza dell’operazione eseguita emerge dalla stessa rappresentazione della vicenda offerta nel ricorso, dove la confusa sovrapposizione tra modalità di funzionamento dell’IRS e del Covered Warrant denota, in definitiva, la manifesta incomprensione della natura dello strumento derivato da parte del ricorrente, prima ancora che da parte del suo difensore.

In presenza di una così evidente e chiara inconsapevolezza da parte del cliente della natura dell’operazione e del fatto che questi era anche manifestamente privo di quel requisito di esperienza finanziaria a cui il resistente, per sua stessa policy, condizionava l’offerta di sottoscrizione dello strumento derivato di copertura, deve concludersi che l’intermediario si sarebbe dovuto astenere dal dare corso all’operazione di acquisto, in quanto avrebbe dovuto rendersi conto che si trattava di operazione non adeguata al reale profilo del cliente e da questi non compresa e pertanto, fondamentalmente, non voluta. Ne consegue, pertanto, che l’acquisto dello strumento finanziario derivato deve essere considerato privo di effetto per il ricorrente, restando l’ordine di acquisto a carico dell’intermediario ai sensi dell’art. 1711 c.c., sicché quest’ultimo è tenuto a restituire al primo la somma di € 16.740,00, oltre interessi dalla data del reclamo.

 

 

Qui la decisione.

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