Responsabilità dell’intermediario nei confronti del cliente (operatore non qualificato) per i contratti quadro di derivati OTC, in mancanza di adeguate informazioni.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 10 dicembre 2020, n. 28187.

di Donato Giovenzana

 

In relazione alle  relative censure, per la Suprema Corte, nella sentenza impugnata, la motivazione c’è, ed è chiara, senza che residui alcun margine di giudizio in ordine alla sua persuasività logico – giuridica. Il giudice di merito infatti ha in sintesi osservato:

– che la società originaria attrice non poteva essere considerata operatore qualificato ex articolo 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998 e, in ogni caso, la stessa banca aveva riconosciuto di non aver mai tenuto conto di tale qualifica;

– che, conseguentemente, la banca era soggetta agli obblighi informativi dettati dal Regolamento menzionato, nonché all’obbligo di astensione in caso di operazione inadeguata ovvero di ricorrenza di una situazione di conflitto di interessi;

– che l’operazione in derivati era inadeguata, come ritenuto dalla stessa banca;

– che la banca non avrebbe potuto limitarsi all’impiego della clausola di stile “operazione inadeguata”, ma avrebbe dovuto indicare all’investitore le ragioni dell’inadeguatezza;

– che doveva essere pertanto confermato la statuizione concernente la risoluzione contrattuale adottata dal Tribunale;

– che il carattere assorbente dell’inadempimento dell’obbligo di astensione esonerava dal valutare ulteriori profili, quali quello relativo all’obbligo informativo, al quale si riferivano le istanze istruttorie delle parti.

Orbene, secondo la Cassazione, pur sintetica, detta motivazione è piana e comprensibile e, per di più, armonica con la giurisprudenza di legittimità, che, con specifico riguardo alla segnalazione di inadeguatezza di cui all’art. 29 del regolamento Consob n. 11522 del 1998, ha già avuto modo di segnalare che detto scrutinio si colloca entro l’ambito della pluralità degli obblighi informativi facenti capo agli intermediari finanziari (obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza, obbligo di informazione, obbligo di evidenziare l’inadeguatezza dell’operazione che si va a compiere), tutti convergenti verso un fine unitario, consistente per l’appunto nel segnalare all’investitore, in relazione alla sua accertata propensione al rischio, la non adeguatezza delle operazioni di investimento che si accinge a compiere.

Il citato articolo 29, che pone la c.d. suitability rule, ossia la regola che impedisce agli intermediari di porre in essere operazioni inadeguate al profilo di rischio dell’investitore, si colloca in collegamento con la c.d. know your customer rule, dal momento che l’intermediario in tanto può verificare l’adeguatezza dell’operazione, in quanto abbia precedentemente acquisito le informazioni concernenti il cliente. Ciascuna operazione di negoziazione, secondo la disposizione menzionata, può essere inadeguata tanto per tipologia ed oggetto, quanto per frequenza o dimensione, ed ognuno di tali eventuali profili di inadeguatezza, ove sussistente, deve essere — con diverso approfondimento in dipendenza dell’attività prestata dall’intermediario, secondo si tratti di attività di gestione, ovvero di mera negoziazione o ricezione-trasmissione di ordini — indicato e spiegato all’investitore al menzionato fine di consentirgli in proposito una scelta consapevole. In particolare, l’inadeguatezza per tipologia ed oggetto va verificata in relazione alle caratteristiche proprie dello strumento finanziario, le quali si riflettono sul coefficiente di rischio dell’operazione; il profilo dell’adeguatezza per dimensione o frequenza riguarda invece il rapporto tra l’entità dell’investimento e del portafoglio del cliente.

Non c’è dubbio, dunque, che il contenuto della segnalazione di inadeguatezza debba essere sufficiente in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente. Neppure dinanzi al rifiuto dell’investitore di fornire informazioni concernenti il suo profilo, poi, l’intermediario è esonerato dalla valutazione di adeguatezza, che deve essere eseguita sulla base delle informazioni in suo possesso, quale ad esempio l’età, la professione, la presumibile propensione al rischio alla luce delle operazioni pregresse e abituali, la situazione di mercato. La segnalazione di inadeguatezza è inoltre dovuta anche se il cliente abbia in precedenza effettuato investimenti rischiosi (circostanza sulla quale il motivo in esame particolarmente si sofferma), perché ciò non basta a renderlo operatore qualificato. Ed ancora, ove pure l’investitore reso consapevole dalle informazioni ricevute insista per l’esecuzione dell’ordine, l’intermediario non è per ciò solo vincolato ad adempiere, potendo recedere in presenza di ordini chiaramente rischiosi, idonei ad integrare gli estremi della giusta causa di recesso, ai sensi dell’art. 1727, comma 1, c.c.

 

 

Qui la pronuncia.

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