Dell’azione di rilievo, ex art. 1953 c.c.: la Cassazione valorizza l’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c.



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Nota a Cass. Civ., Sez. III, 26 agosto 2020, n. 17824.

di Donato Giovenzana

 

La Suprema Corte, sulla questione involta dal giudizio, osserva che la Corte territoriale ha richiamato la distinzione tra fideiussione alla fideiussione (o fideiussione al fideiussore, o fideiussione di regresso) e la fideiussione del fideiussore (cosiddetta approvazione), di cui all’art. 1940 c.c., che costituisce una particolare modalità della fideiussione tipica, nella quale il “secondo” fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione del “primo” fideiussore, e non l’adempimento dell’obbligato principale, laddove nella fideiussione alla fideiussione il fideiussore si obbliga verso colui il quale è già fideiussore, per garantirgli, una volta che egli abbia pagato, la fruttuosità dell’azione di regresso nei confronti del debitore principale, sicché il fideiussore è un terzo rispetto alla prima fideiussione, e il creditore garantito è, in effetti, il soggetto che nella prima fideiussione era il fideiussore (cfr. anche Cass., 12/09/2011, n. 18650).
Posto che l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c. spetta esclusivamente al fideiussore nei confronti del debitore, e non anche al creditore garantito nei confronti del fideiussore, il Collegio di merito ne ha evinto che, in presenza sia di contratto di fideiussione che di fideiussione al fideiussore, atteso che quest’ultima costituisce un’autonoma fideiussione con un diverso creditore, le azioni di rilievo possono essere esercitate, nell’ambito del contratto di fideiussione, dal “primo” fideiussore nei confronti del debitore, e, nell’ambito della fideiussione al fideiussore, dal “secondo” fideiussore nei confronti del debitore, sicché il “primo” fideiussore non può esercitare tali azioni nei confronti del fideiussore al fideiussore, difettando di legittimazione attiva (Cass., 13/05/2002, n. 6808).

Per il che, se tutto ciò è vero, non è meno vero che tali principi appaiono da confrontare con fattispecie in cui sono le parti ad aver previsto una responsabilità in termini di rilievo e correlativo regresso, estesa attivamente al primo fideiussore e passivamente ai fideiussori di regresso;
nè, in generale, sembra possibile escludere la meritevolezza, ex art. 1322 c.c., di una clausola con cui le parti hanno esteso volontariamente il perimetro dell’azione di rilievo, rafforzando la funzione di garanzia del collaterale negoziato, incidendo su valori patrimoniali oggetto di contratto e non su diritti indisponibili.

In altri termini, come osservato negli studi dottrinali, l’evasione dalla tipicità legale pare intercettare finalità meritevoli di tutela anche se non conformate nello schema canonico, proprio perché, regolamentando ricadute economiche certamente suscettibili di disponibilità, non trova ostacolo nell’ordinamento e anzi ne risulta avallata per il tramite della volontà pattizia.

Pertanto, secondo la Suprema Corte, appare ammissibile la clausola con cui, nella fideiussione al fideiussore, le parti convengano la spettanza al primo fideiussore del rilievo nei confronti del fideiussore di regresso.

 

 

Qui la pronuncia.

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