Riflessioni sulla relazione tra factoring e fintech.



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Approfondimento a cura di Giorgia Meliota[1].

 

 

 

 

 

Un accesso più facile e veloce ai finanziamenti, la conseguente immediata e diretta acquisizione di liquidità, oltre che bisogni di carattere più propriamente “gestionale”, connessi all’amministrazione delle attività trasferite, hanno in passato giustificato il sempre crescente ricorso al factoring, schema negoziale di matrice anglosassone ormai ben noto nel panorama giuridico italiano[2]. Grazie ad esso anche le piccole e medie imprese[3], normalmente sprovviste di elevato potere contrattuale e maggiormente ostacolate nell’accesso a forme tradizionali di finanziamento, sono in grado di beneficiare delle anticipazioni offerte loro dal cosiddetto factor, soggetto terzo al quale trasferiscono la titolarità delle posizioni creditorie detenute. In altre parole, un’impresa, sottraendosi al compito difficile ed oneroso di procedere alla riscossione dei propri crediti e, nel caso in cui questi non vengano soddisfatti, di agire nei confronti dei propri debitori, decide di trasferirli a titolo oneroso ad un soggetto specializzato nelle attività di gestione e riscossione; quest’ultimo, offrendo all’impresa cedente anticipazioni sui crediti da riscuotere, permette alla stessa di liquidare rapidamente le attività cedute e di fruire, conseguentemente, di un servizio di “tempestivo finanziamento”[4].

Siffatta finalità di finanziamento, peraltro, è stata consacrata dal legislatore italiano mediante la predisposizione di una disciplina ad hoc: con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale n. 47 del 25 Febbraio 1991 della legge 21 Febbraio 1991, n. 52, recante la “Disciplina della cessione dei crediti d’impresa”, hanno fatto ingresso nell’ordinamento giuridico italiano regole nuove che, sebbene non espressamente ad esso riconducibili, sono state da molti considerate idonee a tipizzare il “factoring italiano”[5].

Più specificamente, tale legge è intervenuta ad introdurre delle deroghe rispetto alla disciplina in tema di cessione del credito di cui agli articoli 1260 ss. del Codice Civile (comunque valida in via generale) qualora le attività vengano trasferite da un soggetto che si qualifica come imprenditore (art. 1, comma 1, lett. a) ad una banca o un intermediario finanziario disciplinato dal Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (art. 1, comma 1, lett. c). In particolare, con l’intento di permettere il funzionamento di un’economia sempre più veloce e globale, la nuova legge risponde all’esigenza della classe imprenditoriale di ricorrere all’istituto della cessione di crediti come strumento utile ad agevolare la gestione finanziaria del portafoglio crediti dell’impresa e contestualmente attenua l’esposizione ai rischi degli operatori professionali coinvolti in qualità di factors.[6]

L’ammissione di cessioni aventi ad oggetto masse di crediti commerciali (anche futuri)[7],  il riconoscimento dell’obbligo in capo al cedente di garantire la solvenza del debitore ceduto (cessione pro solvendo)[8] e la previsione di un nuovo criterio di opponibilità del negozio ai terzi, rappresentato dal pagamento con data certa da parte del cessionario (factor) dell’intero ammontare o di una parte del corrispettivo della cessione[9], sono le novità più rilevanti introdotte dal legislatore in tale occasione.

D’altro canto, l’idoneità del contratto di factoring a soddisfare le necessità del mondo economico rimane oggi confermata, nonostante le dinamiche di funzionamento di quest’ultimo siano state completamente stravolte dall’introduzione di tecnologie innovative. L’impiego di sofisticate strategie di profilazione basate sull’analisi di ingenti quantità di dati (Big Data Analytics[10]), l’applicazione di soluzioni di Artificial Intelligence nel campo della consulenza finanziaria e della gestione degli investimenti (Robo Advisors[11]), la digitalizzazione dei servizi bancari (Internet Banking[12]) e dei sistemi di pagamento sono soltanto alcune delle novità prodotte dall’avvento della cosiddetta “tecnofinanza” (Financial Technology o Fintech[13]). In quest’ottica, è avvertita con urgenza la necessità di individuare forme di erogazione del credito parallele a quelle tradizionali e di implementare la condivisione di informazioni tra i vari soggetti coinvolti nelle operazioni di finanziamento. Una risposta efficace a tali necessità sembra potersi ravvisare nella progettazione di piattaforme digitali capaci di semplificare e velocizzare la circolazione del credito, consentendone la cessione con modalità del tutto nuove. In primo luogo, con particolare riguardo alle cessioni di crediti commerciali realizzate nell’ambito del factoring, tali piattaforme permettono di superare il ricorso a scambi documentali fisici, in favore di una più immediata consultazione e condivisione delle informazioni relative alle fatture. Inoltre, mettendo in relazione una pluralità di potenziali cedenti con molteplici possibili cessionari, favoriscono la nascita di varianti nuove rispetto al modello negoziale tradizionale, consentendo ai primi di trasferire le proprie attività alle migliori condizioni offerte sulla piattaforma.[14]

In tal modo, peraltro, rendono più democratico l’accesso alle soluzioni di finanziamento offerte dal mercato del factoring che, conseguentemente, cessa di rivolgersi alle sole imprese di dimensione più elevata per individuare nelle imprese minori, “naturali utilizzatori” di tale contratto[15], i suoi principali interlocutori.

Ciò considerato, lo sviluppo di tali tecnologie, oltre a rappresentare direttamente un esempio di disruptive innovation[16] – con un notevole incremento nel numero delle startup Fintech in Italia[17] – alimenta esso stesso tale fenomeno, permettendo alle piccole imprese operanti nel campo dell’innovazione di accedere più facilmente alla liquidità necessaria per proseguire la propria attività di ricerca e contribuire in maniera concreta al progresso globale.

Da un punto di vista eminentemente giuridico, tuttavia, le incertezze sussistenti  in ordine all’inquadramento normativo delle operazioni di online factoring, determinano l’indiscutibile necessità di interventi più adeguati sul punto; in particolare, si rende necessaria l’adozione di regole comuni a livello europeo da applicare con criteri omogenei alla luce di un sapiente bilanciamento tra l’urgenza di risposte ai bisogni del mercato e l’esigenza di proteggere lo stesso da possibili rischi[18].

Tale necessità si può ben comprendere prendendo in considerazione le implicazioni prodotte sulla disciplina civilistica di base dalle particolari modalità di perfezionamento delle operazioni di cessione dei crediti mediante piattaforme di digital  factoring.

A questo riguardo, uno dei principali profili di differenziazione può cogliersi nel possibile coinvolgimento di soggetti ulteriori rispetto a quelli normalmente qualificati come “parti” del negozio (creditore cedente e cessionario); l’impiego di nuove tecniche, infatti, potrebbe determinare l’interposizione tra queste ultime di un soggetto terzo come, ad esempio, il fornitore della piattaforma digitale. Un’altra fondamentale differenza rispetto al factoring tradizionale può poi ravvisarsi nella centralità assunta dalla componente finanziaria del negozio; nel factoring digitale, infatti, non rileva lo svolgimento di attività di gestione da parte del factor[19], ma risulta essere centrale, di contro, la concessione di anticipi sul corrispettivo della cessione.

L’impiego di moderne tecnologie, d’altro canto, determina il venir meno del carattere di durata dei rapporti negoziali che nel factoring trovano attuazione, oltre ad incidere sull’individuazione della legge applicabile e del foro competente qualora si verifichino delle controversie con il soggetto finanziato.[20]

Se numerose risultano le opportunità connesse all’adozione di una chiave di lettura “moderna” del negozio di cessione del credito (in particolar modo quando esso si sostanzi nelle dinamiche del factoring), occorre sempre comunque rammentare i molteplici rischi a queste connessi: la possibile dispersione di importanti dati e informazioni riconducibili ai soggetti coinvolti[21], le difficoltà tecniche che potrebbero causare il cattivo funzionamento dei sistemi informatici utilizzati e, infine, il sospettabile impiego di questi ultimi a fini di riciclaggio.

Nonostante tali perplessità, è possibile segnare alcuni punti a favore delle tesi a sostegno dell’innovazione in materia di factoring. Grandi vantaggi, per l’appunto, sembrerebbero poter derivare dall’impiego in tale ambito della tecnologia DLT (Distributed Ledger Technology o Blockchain); pur incidendo su uno dei più rilevanti profili della disciplina in tema di cessione di crediti (l’efficacia del negozio, tanto nei confronti del debitore ceduto, quanto dei terzi), consente, infatti, di rispettare le norme in materia stabilite dall’ordinamento.

A tal proposito, uno spunto di riflessione si coglie nel fatto che il ricorso a tale tecnologia, fondata su “un sistema decentralizzato di registri digitali condivisi […] che, attraverso la crittografia, intende garantire la sicurezza delle operazioni effettuate e l’impossibilità di modificare le informazioni contenute nei registri”[22], consente l’osservanza, sebbene con modalità alternative a quelle previste in origine dal legislatore, degli art. 1264 c.c. e 1265 c.c.; la validità della notificazione da cui l’efficacia dell’operazione deriva, infatti, non presuppone il rispetto di requisiti specifici di forma e, quindi, può realizzarsi anche attraverso la registrazione della cessione sulla blockchain.

Quanto al criterio di opponibilità ex art. 5 della legge n. 52 del 1991 (pagamento di data certa), inoltre, “la blockchain può risultare uno strumento particolarmente utile […] perché attribuisce una data certa al pagamento, la quale infatti cosi’ risulta da tutti i registri condivisi” che la compongono.[23] 

Si può sostenere, in conclusione, che le moderne modalità di configurazione del factoring riflettano chiaramente l’eterogeneità e multiformità di questo negozio, rendendo ancor più ostico qualunque ulteriore tentativo di normazione. Allo stesso tempo, tuttavia, rappresentano un punto di partenza per il rilancio di nuove “sfide” disciplinari, anche al di là dei confini nazionali. Con ciò si intende fare riferimento all’opportunità, alimentata dal crescente diffuso interesse per l’adozione di nuove tecnologie nel campo delle operazioni di natura finanziaria (funzionali alla continuità dell’attività d’impresa), di interventi normativi nuovi che, tenendo conto delle profonde trasformazioni in corso, intervengano a determinare il margine di operatività di istituti nuovi, rispondenti alle necessità di una società sempre più “liquida”[24] e moderna.

 

 

Qui il testo dell’approfondimento.


[1] Tirocinante presso la Segreteria Tecnica dell’Arbitro Bancario Finanziario, Banca d’Italia, Filiale di Bari.

[2] I report statistici prodotti dall’Osservatorio CrediFact relativamente all’ultimo decennio, pubblicati sul sito dell’Associazione Italiana per il Factoring (www.assifact.it), registrano un aumento del turnover cumulativo da 136.7 miliardi di euro (dati al 31 Dicembre 2010) a 255.5 miliardi di euro (dati al 31/12/2019).

[3] Carretta A., Indagine sulla domanda di factoring, Conoscenza, modalità di utilizzo, valutazione della convenienza e prospettive del factoring nelle imprese italiane, Rapporto di ricerca per Assifact Associazione Italiana per il Factoring, Milano, SDA Bocconi School of  Management, 2009, disponibile su www.assifact.it.

[4] Piccinini S., Il comportamento del debitore ceduto nel contratto di factoring, in Giustizia civile, 2001, I, 27.

[5] Clarizia R., I contratti nuovi. Factoring locazione finanziaria, Torino, 1999, 31.

[6] Prestipino M., Il credito del factor nel fallimento del cedente, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 3, 472.

[7] L’art. 3 della legge n. 52 del 1991 prevede la possibilità di procedere alla cessione dei crediti in un momento anteriore alla stipula dei contratti da cui essi deriveranno (comma 1), a condizione che, laddove ad essere ceduta sia una massa di crediti, tali contratti siano conclusi entro il termine di ventiquattro mesi (comma 3); inoltre, ammette cessioni in massa di crediti presenti o futuri (comma 2), a condizione che il relativo oggetto risulti determinato, mediante l’indicazione del debitore ceduto (comma 4).

[8] L’art. 4 della legge n. 52 del 1991 prevede che “il cedente garantisce, nei limiti del corrispettivo pattuito, la solvenza del debitore, salvo che il cessionario rinunci, in tutto o in parte, alla garanzia”.

[9] Art. 5 della legge n. 52 del 1991.

[10]The collection, processing and use of high volumes of different types of data from various sources, using IT tools, in order to generate ideas, solutions or predict certain events or behaviours (for example to draw actionable insights from these diversified volumes of data in order to profile customers, identify patterns of consumption and make targeted offers)” (Joint Committe Discussion Paper on the Use of Big Data by Financial Institutions, 2016).

[11]Various ways in which consumers can use automated tools (typically websites) to receive financial advice (for example a recommendation to buy or sell financial products), without (or with very limited) human intervention” (Joint Committee Discussion Paper on automation in financial, Dicembre 2015).

[12]The provision of retail and small value banking products and services through electronic channels as well as large value electronic payments and other wholesale banking services delivered electronically” (Basel Committtee on Banking Supervision, 2001).

[13]Technologically enabled financial innovation that could result in new business models, applications, processes or products with an associated material effect on financial markets, financial institutions and the provision of financial services” (Committee on the Global Financial System (CGFS) and the Financial Stability Board (FSB), FinTech credit-Market structure, business models and financial stability implications, Maggio 2017).

[14] Evoluzione e prospettive del factoring nell’era del FinTech, di Assifact e Osservatorio Supply Chain Finance, disponibile su www.assifact.it.

[15] Carretta A., Indagine sulla domanda di factoring, Conoscenza, modalità di utilizzo, valutazione della convenienza e prospettive del factoring nelle imprese italiane, Rapporto di ricerca per Assifact Associazione Italiana per il Factoring, Milano, SDA Bocconi School of  Management, 2009, disponibile su www.assifact.it

[16]A process whereby a smaller company with fewer resources is able to successfully challenge established incumbent businesses”, C. M. Christensen, M. Raynor, R. McDonald, What is Disruptive Innovation?, Harvard Business review, Dicembre 2015, p. 4.

[17] Piccole FinTech crescono Con «intelligenza», Osservatorio FinTech Italia 2019, secondo il quale è stato registrato un incremento del 29% nel numero delle startup censite fra il 2017 e il 2019.

[18] Camera dei deputati VI Commissione (Finanze), Indagine conoscitiva sulle tematiche relative all’impatto della tecnologia finanziaria sul settore finanziario, creditizio e assicurativo, Audizione del Vice Direttore Generale della Banca d’Italia Fabio Panetta, 29 novembre 2017.

[19] Qualora il contratto di factoring sia perfezionato con modalità “tradizionali”, infatti, il cosiddetto “factor” è tenuto alla prestazione di una serie di servizi ulteriori. In quest’ottica, secondo parte della dottrina non è possibile risolvere il contratto di factoring nel negozio di cessione dei crediti, individuando in quest’ultimo l’epicentro dell’operazione, ma centrale, invece, dovrà essere considerata l’offerta dei servizi resi dal factor, alla quale la cessione sarà funzionale.

[20] Normalmente, qualora il soggetto convenuto sia domiciliato in uno Stato membro dell’Unione Europea e il giudizio abbia ad oggetto un rapporto di natura obbligatoria, la competenza giurisdizionale viene attribuita all’autorità del luogo di esecuzione dell’obbligazione; qualora, invece, il convenuto non sia domiciliato in uno Stato membro, la competenza delle autorità giurisdizionali di ciascuno Stato membro è disciplinata dalla legge di tale Stato (Regolamento UE n.1215/2012). Nel caso in cui il contratto di factoring sia concluso online e i rapporti tra le parti siano intrattenuti su piattaforme digitali, è difficile stabilire quale sia il luogo di esecuzione dell’obbligazione (in tal caso, la prestazione di servizi). In siffatta ipotesi, la giurisprudenza ha ritenuto possibile attribuire la competenza giurisdizionale all’autorità del luogo in cui è domiciliato il factor, essendo quest’ultimo il soggetto qualificabile come prestatore dei servizi (Corte di Giustizia UE, 11 marzo 2010, causa C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger).

[21] Preoccupazioni che attualmente ispirano le previsioni del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016.

[22] Evoluzione e prospettive del factoring nell’era del FinTech, di Assifact e Osservatorio Supply Chain Finance, Gennaio 2019, disponibile su www.assifact.it.

[23] Ibidem

[24] Z. Bauman, Modernità liquida, Gius. Laterza & Figli Spa, 2012.

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