La rilevanza (irretroattiva) della commissione di massimo scoperto nella verifica dell’usura.



11 min read

Cass. Civ., Sez. Un., 20 giugno 2018, n. 16303

di Antonio Zurlo

 


Con una recentissima pronuncia[1], le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, risolvendo l’inveterata conflittualità tra i due orientamenti ermeneutici formatisi sulla questione, hanno statuito che, con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2bis D.L. n. 185/2008, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia, così come determinato dalle disposizioni della legge n. 108/1996, vada effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto[2] eventualmente applicata (intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento), rispettivamente con il tasso soglia e con la c.d. “CMS soglia” (ottenuta aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali, emanati ai sensi dell’art. 2, primo comma, della summenzionata l. n. 108/1996); che si debba, poi, procedere a compensare l’importo dell’eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

La conflittualità tra l’orientamento della Seconda Sezione Penale e quello proprio delle Sezioni Civili.

 

La rimessione della questione al massimo consesso è giustificata dal perdurare di una accesa conflittualità interpretativa tra il filone inaugurato e consolidato dalle statuizioni della Seconda Sezione Penale e l’antitetica posizione delle Sezioni Civili della Suprema Corte di Cassazione; contrasto, di fatto, riducibile alla differente qualificazione della disposizione normativa ex art. 2bis D.L. n. 185/2008, e, segnatamente, norma: di interpretazione autentica, per i sostenitori del primo orientamento; innovativa, per i fautori del secondo.

Pare necessaria una ricognizione puntuale, benché incidentale.

La Seconda Sezione Penale, nel 2010[3], dando, sostanzialmente, i natali alla lettura più letterale e formalistica del dato normativo, ebbe a statuire che il chiaro tenore letterale del quarto comma dell’ art. 644 c.p.[4] fosse da interpretare quale elemento impositivo della rilevanza e dell’inclusione, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, di tutti gli oneri che un soggetto debba sopportare in connessione con l’uso del credito; tra questi era indubbiamente da ritenersi annoverata e inclusa anche la commissione di massimo scoperto, rappresentante un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente.

In senso certamente avvalorativo di tale conclusione, s’attenzionava la letteralità dell’art. 2bis del D.L. n. 185/2008, che disciplinava specificamente la cms, perimetrandone, al primo comma, l’operatività, e, al secondo, includendola testualmente, insieme agli interessi e alle provvigioni derivanti dalle clausole comunque denominate negli elementi comunque rilevanti ai fini dell’applicazione degli artt. 1815 c.c., 644 c.p. e 2 – 3 della l. n. 180/1996.

Nella prospettiva adottata dal Collegio, la normativa de qua assurgeva a chiave di volta di tutto il sistema interpretativo, essendo da qualificarsi, prioritariamente, come di interpretazione autentica (e, quindi, retroattiva) della stessa disposizione codicistica penale, incriminatrice del fenomeno usurario e, successivamente, come correttiva di una prassi amministrativa difforme, evidentemente votata a espungere alcuni elementi malamente qualificati dal calcolo ai fini della verifica del superamento o meno del tasso soglia[5].

In un panorama pressoché granitico, assumono un aspetto quasi dirompente due successive decisioni della Prima Sezione Civile[6], che, smentendo perentoriamente l’assunto di fondo delle rassegnate statuizioni della giurisprudenza penale, ovverosia la natura interpretativa dell’articolo summenzionato del D.L. n. 185/2008, stroncavano, con decisione, la retroattività di quest’ultimo: in entrambe le pronunce si escludeva, infatti, che, per il periodo antecedente all’entrata in vigore di tale norma, potessero assumere un qualche rilievo le commissioni di massimo scoperto, ai fini della verifica del superamento, in concreto, del tasso soglia[7].

Su questa qualificazione della natura dell’art. 2bis D.L. n. 185/2008 convergono le Sezioni Unite nella pronuncia in commento.

  • La natura innovativa e irretroattiva dell’art. 2bis D.L. n. 185/2008.

La ragione deponente in senso sfavorevole al carattere interpretativo di tale disposizione, a giudizio degli ermellini, è senz’altro rinvenibile nell’assenza di qualsivoglia espressione evocativa di una siffatta natura e nella contestuale presenza di elementi indiziari indicanti l’innovatività del tenore della disposizione[8], quali: l’espressa previsione, al secondo comma, di una disciplina transitoria, da emanarsi in sede amministrativa (in attesa della quale la modalità di determinazione del tasso soglia deve restare regolata dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, fino alla prima rilevazione del TEGM mediante le nuove disposizioni); la previsione, al terzo comma[9], per cui “i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data”.

  • La normativa applicabile ratione temporis e la questione dell’omogeneità.

 

La commissione di massimo scoperto, essendo, come già anticipato, un corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto […] calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento, non può non rientrare tra le commissioni (o remunerazioni del credito), puntualmente menzionate tanto nel quarto comma dell’art. 644 c.p., quanto nell’art. 2 della l. n. 108/1996.

La normativa di settore, ottemperando alla necessitata esigenza di omogeneità negli indicatori prodromici alla verifica antiusura, disciplina la determinazione del tasso in concreto, ossia del TEG, e del tasso in astratto, TEGM, assumendo i medesimi elementi, tra i quali va inclusa anche la commissione di massimo scoperto, quale corrispettivo della prestazione creditizia.

A tal proposito, l’asserita mancata inclusione delle commissioni di massimo scoperto nei decreti ministeriali[10], pur non potendo essere idonea a escludere che la legge imponga di tenere conto di queste ultime nel calcolo così del tasso praticato in concreto, così come del TEGM[11], pare, invero, circostanza non puntuale, dal momento che, in realtà, dell’ammontare medio delle cms, espresso in termini percentuali, i decreti danno atto, sia pure separatamente, seguendo le indicazioni fornite dalla Banca d’Italia, nelle Istruzioni per la rilevazione dei tassi, sin dal 2006.

La separazione dell’entità delle cms e la mancata inclusione nel TEGM strettamente inteso pare doversi derubricare a indicazione puramente formale, in quanto tale non incidente sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione normativamente prevista, ma unicamente sul procedimento di comparazione dei tassi, reso più complesso (rectius, sdoppiato) dalla rilevazione contemporanea di grandezze non omogenee[12]: le commissioni di massimo scoperto devono, consequenzialmente, essere oggetto di comparazione separata e coordinata, rispetto a quella più classicheggiante, comprensiva dei restanti elementi rilevanti nella misura del TEGM.

La verifica del rispetto delle soglie normativa previste richiede, in conclusione, un duplice accertamento[13]: al calcolo del tasso in concreto praticato al rapporto e al successivo raffronto di quest’ultimo con il tasso soglia, s’assomma il confronto tra l’ammontare percentuale della cms praticata e l’entità massima della c.d. cms soglia, calcolata aumentando del 50% l’entità della cms media pubblicata nelle tabelle. In tale ultimo calcolo, l’eventuale superamento del limite non comporterebbe, in ossequio alle indicazioni di Banca d’Italia sul punto, di per sé, l’usurarietà del rapporto, che, contrariamente, dovrebbe, comunque, essere desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. Siffatto iter valutativo appare senz’altro coerente con le esigenze di tutela del contraente e di regolamentazione del mercato sottese al dato normativo.

  • Il principio di diritto: la rilevanza “parallela” della c.m.s.

Tutto ciò diffusamente descritto e motivato, le Sezioni Unite concludono enunciando il seguente principio di diritto:

«Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della L. n. 180 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta L. n. 108, art. 2, comma 1, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.».

[1] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 20 giugno 2018, n. 16303, con nota di R. Bencini, Commissione di massimo scoperto ed usura: finalmente le Sezioni Unite, in Diritto & Giustizia, 21 giugno 2018. La fattispecie era originata da un giudizio di opposizione allo stato passivo, nel quale il Tribunale, respingendo la domanda della Banca opponente, aveva ritenuto opponibile al fallimento la documentazione prodotta da quest’ultima, ma, al contempo, insussistente il credito, dal momento che, all’esito della consulenza tecnica d’ufficio, il saldo del conto corrente era risultato largamente attivo per la società correntista – fallita. La CTU, segnatamente, aveva provveduto sia a escludere, per difetto di documentazione, delle operazioni di addebito e accredito, derivanti dal conto anticipi su fatture connesso al conto corrente, sia a riscontrare il sistematico superamento del tasso soglia ai fini dell’usura, includendo nel relativo conteggio le commissioni di massimo scoperto (in ossequio a quel filone giurisprudenziale che, intendendo l’art. 2bis D.L. n. 185/2008 come norma di interpretazione autentica dell’art. 644, quarto comma, c.p., deponeva per l’inclusione di tutte le spese e commissioni, nel calcolo del tasso effettivamente applicato al rapporto).

Il ricorso, assegnato alla Prima Sezione Civile, veniva rimesso alle Sezioni Unite, per la definitiva risoluzione del contrasto sussistente tra l’orientamento della giurisprudenza civile di legittimità e quello proprio della Seconda Sezione Penale. Sull’ordinanza di rimessione, V. Nobili, La CMS deve essere computata nel TEG per la verifica del superamento del “tasso soglia”? La parola alle Sezioni Unite, in Ridare.it, 31 OTTOBRE 2017.

[2] Per tale intendendosi, mutuando quando riportato nelle Istruzione della Banca d’Italia per la rilevazione del TEGM, quella commissione che “nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorchè il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”.

[3] Il riferimento è a Cass. Pen., Sez. II, 19 febbraio 2010, n. 12028, con nota di A. Cugini, OSSERVAZIONI a Corte di Cass., sez. II, 19 febbraio 2010, n. 12028, in Cass. pen., fasc. 12, 2010, 4140.

[4] In ossequio del quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito.

[5] L’orientamento rappresentato è divenuto sostanzialmente granitico, essendo stato riproposto in più pronunce successive dalla stessa Sezione. V. Cass. Pen., Sez. II, 14 maggio 2010, n. 28743; Cass. Pen., Sez. II, 23 novembre 2011, n. 46669; Cass. Pen., Sez. II, 3 luglio 2014, n. 28928.

[6] Il riferimento è a Cass. Civ. Cass. Civ., Sez. I, 22 giugno 2016, n. 12965, con nota di M. Passaretta, Il costo del credito tra clausole di salvaguardia anti – usura e commissioni di massimo scoperto., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 1, 2018, 40; M. Cian, Questioni in tema di commissione di massimo scoperto: a volte ritornano (anzi, sono sempre state qui)., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 1, 2017, 14; V. Farina, Clausola di salvaguardia, commissione di massimo scoperto e divieto delle usure, in I Contratti, 2016, n. 11, IPSOA, 976; U. Salanitro, Usura e commissione di massimo scoperto: la Cassazione civile riconosce il valore vincolante del principio di simmetria, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2016, n. 12, CEDAM, parte I, 1600.

  1. anche Cass. Civ., Sez. I, 3 novembre 2016, n. 22270.

[7] Era premura dei Collegi giudicanti evidenziare un’esigenza di simmetria e omogeneità tra i criteri di determinazione del tasso effettivo globale (c.d. TEG, applicato in concreto nel rapporto controverso, ai sensi dell’art. 644, quarto comma, c.p.), e del tasso effettivo globale medio (c.d. TEGM, rilevante ai fini della definizione in astratto del tasso soglia e cui confrontare il tasso applicato in concreto), tenendo in considerazione che tutti i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM, recependo le istruzioni della Banca d’Italia, determinavano tale tasso senza ricomprendervi l’ammontare delle cms.

[8] Sulla natura innovativa, da ultimo, Trib. Napoli, Sez. II, 1 dicembre 2017, n. 2841.

[9] Abrogato dal D.L. n. 1/2012.

[10] Circostanza, invero, non puntuale, dal momento che, dell’ammontare medio delle cms, espresso in termini percentuali, i decreti diano atto, sia pure a parte, seguendo le indicazioni fornite dalla Banca d’Italia, nelle Istruzioni per la rilevazione dei tassi.

[11] Potrebbe, semmai, dedursi esclusivamente l’illegittimità dei decreti e disporsi, consequenzialmente, la loro disapplicazione.

[12] Le commissioni di massimo scoperto, a differenza degli interessi, si calcolano sull’ammontare della sola somma corrispondente al massimo scoperto raggiunto nel periodo di riferimento e senza proporzione con la durata del suo utilizzo. Sul punto, A. Cilento, La rilevanza usuraria della commissione di massimo scoperto, in GiustiziaCivile.com, 19 FEBBRAIO 2018.

[13] Come è dato evincersi dal Bollettino di Vigilanza di Banca d’Italia del dicembre 2005.

 

Qui la pronuncia: Cass. Civ., Sez. Un., 20 giugno 2018, n. 16303

Ricerca avanzata


  • Categorie

  • Autori


  • Seleziona il periodo

Copy link
Powered by Social Snap