Nullità del contratto derivato IRS per difetto di meritevolezza – Michael Lecci



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Commento Sent. Cass. Civ. Sez. I, n. 19013/2017,

di Michael Lecci 

 


 

Con sentenza n. 19013 del 31 luglio 2017 la Corte di Cassazione ha affrontato la questione della meritevolezza dei contratti derivati IRS (Interest Rate swap) privi di un’ “effettiva” funzione di copertura.

In particolare i ricorrenti lamentano il mancato accoglimento delle richieste formulate in appello dagli stessi inerenti taluni contratti derivati IRS, distintamente stipulati con la controparte. La Corte territoriale, previa qualificazione di entrambe le parti come “operatori qualificati” ha rigettato le domande di nullità proposte in relazione a detti contratti, come pure quelle subordinate di accertamento degli inadempimenti e violazioni di legge imputati alla Banca, con annessa richiesta di risoluzione dei contratti medesimi e, altresì, condanna a risarcimento di danni derivatine.

Prima entrare nel merito del ricorso è opportuno effettuare delle brevi considerazioni sui derivati IRS negoziati Over-the-counter (OTC). Il contenuto e gli aspetti fondamentali di questi contratti, infatti, non sono etero-regolamentati − al pari di quanto avviene per i contratti standardizzati – ma vengono definiti di volta in volta, ex novo, dall’intermediario quale controparte diretta del cliente-investitore[1]. Ne deriva che, nella contrattazione OTC, l’intermediario sarà tenuto a prestare, in via prodromica, un servizio di consulenza finalizzato alla stipulazione «un contratto che non solo (invece di presupporlo), crea lo strumento finanziario, ma è anche caratterizzato dal fatto che il rapporto intercorre fra le stesse parti, una delle quali è proprio l’intermediario […]»[2]. Il contratto, quindi, avrà la duplice natura di servizio di investimento e di strumento finanziario cosicché ad esso si applicherà la disciplina sui servizi di investimento e le regole del TUF relative agli strumenti finanziari. La Consob, intervenuta sulla questione con la Comunicazione n. 9019104 del 2 marzo 2009 ha precisato che «con riferimento ai derivati negoziati OTC, l’assistenza fornita alla clientela nella fase di strutturazione di queste operazioni, create (o quantomeno presentate come) su misura per il cliente, pur in una logica di standardizzazione, presuppone intrinsecamente che il prodotto sia presentato come adatto alla clientela e rende, imprescindibile l’applicazione del regime di adeguatezza previsto in caso di svolgimento del servizio di consulenza in materia di investimenti».

Nel caso di specie i giudici della Suprema Corte hanno accolto il secondo ed il terzo motivo di ricorso, inerenti rispettivamente “la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 D.Lgs. n. 58 del 1998 e degli articoli 1322 e 1418 c.c.” e “ la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 D.Lgs. n. 58 del 1998”. In particolare, per quanto riguarda il secondo motivo di ricorso, i giudici d’appello avevano escluso che la banca fosse tenuta all’applicazione dell’art. 21 TUF − e conseguenti disposizioni di cui al regolamento Consob n. 11522/1998 − in quanto entrambe le parti rientravano nel novero degli “operatori qualificati”. Oltre alla statuizione sopra riportata i ricorrenti contestavano la motivazione che i giudici facevano a capo di essa. Nell’analizzare suddetto motivo di ricorso, ritenuto preliminare e propedeutico all’analisi del successivo, i giudici evidenziano l’erroneità della statuizione della Corte territoriale sottolineando il carattere imperativo ed inderogabile dell’art. 21 TUF (da ultimo Cass., 23 maggio 2016, n. 10640) e, altresì, l’assoluta estraneità della norma dell’art. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 alla sottrazione di disciplina che la disposizione dell’art. 31, comma 1, dello stesso regolamento, determina in relazione alla categoria degli “operatori qualificati”. Pertanto ne deriva che, nella fattispecie in esame, saranno sicuramente applicabili l’art. 21 TUF e l’art. 26 delle norme regolamentari.

Data la vasta articolazione operativa dei derivati, e data la mancanza di un’apposita disciplina negoziale di fonte legislativa, viene a specificarsi la clausola generale in base alla quale l’intermediario, nello svolgimento della sua attività, dovrà necessariamente perseguire l’interesse dell’investitore. Qualora, come nel caso di specie, le parti abbiano inteso stipulare una serie di contratti che perseguano una oggettiva funzione di copertura, le operazioni effettuate dovranno rispettare determinate caratteristiche, definite dalla Consob (Determinazione Consob DI/99013791 del 1999), affinché i derivati possano considerarsi rispondenti a tale funzione. Partendo da questo assunto i giudici sottolineano che, secondo quanto emerge dalla sentenza della Corte territoriale, le operazioni IRS intercorse tra le parti «non appaiono perseguire effettivamente una funzione di copertura» non rispettando una delle condizioni indicate nella Determinazione Consob.

Cassata la sentenza con rinvio alla Corte di Appello di Milano, quest’ultima, nel definire la controversia, dovrà attenersi al principio di diritto per cui «nel valutare, ai sensi della norma dell’art. 1332 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all’art. 21 TUF e all’art. 26 Reg. Consob n. 11522 nonché, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto della condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999».

[1] D. Maffeis, Intermediario contro investitore: i derivati over the counter, in Banca borsa, 2010, 6, I, pg. 779.

[2] P. Guidi, Le regole di comportamento degli intermediari finanziarie ed i contratti derivati, Relazione al convegno di Bergamo del 22-23 aprile 2012, in La fiducia ed i rapporti fiduciari a cura di Ginevra, Milano, 2012, pg. 344.

 

 

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