Nota a Cass. Pen., Sez. I, 18 gennaio 2022, n. 2045.
di Donato Giovenzana
Chiaro e preciso intervento della Suprema Corte in subjecta materia.
Secondo la Cassazione per quanto detto aspetto sia, essenzialmente, una componente del più ampio giudizio circa la condizione di «buona fede» del creditore che aspira al riconoscimento di tutela della propria posizione giuridica (come la novellazione parziale dell’art. 52 d.lgs. n.159 del 2011, intervenuta con legge n.161 del 2017 sta a dimostrare) è prevalente, nella evoluzione della giurisprudenza di legittimità, la tesi per cui detto nesso di strumentalità tra l’erogazione del credito e il consolidamento di una attività illecita non possa essere ricavato in via presuntiva, essendo necessario realizzare, in sede di decisione sulla domanda, una obiettiva ricostruzione in fatto della condizione in parola. Si è infatti ritenuto, in diversi arresti, che in materia di misure di prevenzione patrimoniali, l’art. 52 D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, esclude ogni pregiudizio dei diritti di credito dei terzi preesistenti al sequestro, a meno che non risulti accertata la strumentalità del credito rispetto all’attività illecita, e solo in questo caso incombe al creditore, per far valere il proprio diritto, l’onere di dimostrare la ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentalità (Sez. VI n. 36690 del 30.6.2015, rv 265606) .
Analogamente, in materia di misure di prevenzione patrimoniali, per escludere l’ammissione allo stato passivo di un credito sorto anteriormente al sequestro, il Tribunale è tenuto a fornire analitica dimostrazione che il credito è strumentale all’attività illecita del soggetto pericoloso o a quelle che ne costituiscono il frutto o il reimpiego, salvo che, una volta dimostrato tale nesso, il creditore non provi di averlo ignorato in buona fede (Sez. VI n.55715 del 23.11.2017, rv 272232). Tale dimostrazione (quanto al nesso di strumentalità) è da ritenersi vieppiù necessaria nei casi in cui si registri un consistente «scarto temporale» tra l’erogazione del credito e la «emersione» della condizione di pericolosità soggettiva di uno dei destinatari, come ritenuto da Sez. I n. 42084 del 19.9.2014 (ove pure si afferma che il principio secondo cui la “buona fede” in tanto è suscettibile di considerazione in quanto si riferisca all’erogazione di crediti che risultano essere stati oggettivamente funzionali all’attività illecita del sottoposto a misura di prevenzione; mentre nel caso di assenza – di dimostrazione- del nesso di strumentalità la disposizione citata non consente che il diritto di credito del terzo derivante da atto anteriore al sequestro, e assistito da ipoteca pure iscritta anteriormente, sia pregiudicato dalla confisca, a prescindere dall’atteggiamento “soggettivo” del creditore).
Nel caso in esame la motivazione espressa dal Tribunale sul nesso di strumentalità (tra l’avvenuta erogazione del credito e la realizzazione di finalità correlate alla condizione soggettiva di pericolosità del soggetto) è ineccepibile, essendosi apprezzata la correlazione temporale tra condizione soggettiva di pericolosità e operazioni finalizzate a rendere apparentemente lecita la provvista finanziaria destinata ad acquisti immobiliari .
Il secondo aspetto è rappresentato dalla necessaria dimostrazione, da parte del soggetto che chiede tutela, di aver ignorato in buona fede il nesso di strumentalità. Tale dimostrazione, come è noto, si basa – essenzialmente – su indicatori logici, posto che è lo stesso legislatore a richiedere – ora per allora – un apprezzamento di fatto relativo all’impiego, o meno, della diligenza richiesta per il tipo di operazione effettuata (art. 52 d.lgs. n.159 del 2011). Il diniego di tutela, pertanto, è dipendente dalla esistenza di un profilo colposo (in termini di negligenza) a carico dell’ente creditizio e ciò non perché all’operatore bancario siano state delegate funzioni di polizia giudiziaria (la banca non è certo tenuta a ‘scoprire’ la mafiosità di uno dei soggetti interessati al finanziamento) ma più semplicemente perché l’esistenza di indicatori di anomalia (trascurati) o l’assenza di adeguate verifiche istruttorie circa la solidità economica dei soggetti richiedenti o circa il contesto complessivo di ragionevolezza della operazione (fatto che avrebbe potuto far apprezzare gli indicatori di anomalia di cui sopra) pone – di per sé – l’ente creditizio in una ‘condizione colposa’ che non consente di ottenere la tutela offerta dall’ordinamento, basata sulla nozione di ‘affidamento incolpevole’ o di ‘errore scusabile’ circa la agevolazione oggettiva offerta ad un segmento dell’attività criminosa (si vedano, in termini generali Sez. VI n. 25505 del 2.3.2017, rv 270028; Sez. VI n. 50018 del 17.9.2015, rv 265930; Sez.VI n.32524 del 16.6.2015, rv 264374) .
Nel caso in esame la carenza della istruttoria – all’epoca svolta dalla banca – è stata ampiamente argomentata dal Tribunale, con argomenti che la società ricorrente contesta in modo assertivo e senza considerare in modo adeguato l’insieme degli indicatori e delle omissioni evidenziate. Le verifiche patrimoniali, in particolare, non potevano limitarsi alla condizione patrimoniale della Immobiliare ed agli andamenti dell’ultimo esercizio (che pure era in perdita) ma avrebbero dovuto estendersi alla persona de soggetto (proprio in quanto fideiussore) ed al gruppo di imprese da costui controllate, sicchè non appare adeguatamente contestata l’affermazione del Tribunale circa la visibilità – a simile verifica – degli anomali flussi finanziari tra i diversi soggetti. E’ pertanto dotata di piena logicità l’affermazione contenuta nella decisione impugnata circa la ‘tardività’ della segnalazione di anomalia, operata solo nel 2008.
Nessun rilievo può darsi inoltre, alla pretesa congruità della stima dell’immobile oggetto di mutuo. Si tratta, ai fini qui in discussione, di un argomento non decisivo, posto che l’erogazione del credito è anche correlata alla accurata verifica della affidabilità e solvibilità del contraente, dovendosi in caso contrario ipotizzare – in via sistematica – l’attivazione della procedura esecutiva ed il rientro, in tal modo, del capitale erogato. In tal modo si tiene conto soltanto del rischio per la banca erogatrice ma si neutralizzano del tutto le forme di garanzia preventiva e le regole di ordine economico che presidiano il procedimento di erogazione.
Da ultimo va precisato che nessuna ulteriore dimostrazione – quanto alla scoperta del nesso di strumentalità della erogazione del credito in caso di impiego di una ordinaria diligenza – era richiesta al Tribunale in sede di rinvio. In termini generali, va ribadito che il profilo colposo, una volta riconosciuto, è da ritenersi – in quanto tale – ostativo alla ammissione del credito alla particolare forma di tutela offerta dal legislatore, non essendo richiesta l’ulteriore verifica (peraltro connotata da margini di estrema opinabilità, tali da prestare il fianco ad una incontrollabile discrezionalità valutativa) della incidenza del profilo colposo sulla ‘scoperta’ del nesso di strumentalità.
Ad inibire la tutela del credito non è, pertanto, la dimostrazione in concreto di un profilo di ‘connivenza’ (assistito da forme dolose di consapevolezza della agevolazione alla realizzazione di illeciti) ma esclusivamente la mancata dimostrazione della buona fede, dunque la ricorrenza di profili colposi. Va rilevato, del resto, che è lo stesso legislatore, come si è detto, a costruire la fattispecie servendosi, in chiave esplicativa, di indicatori logici, la cui elevazione a parametro legale esclude la necessità di una ulteriore verifica controfattuale.