Del presunto obbligo di controllo della dichiarazione “di operatore qualificato” e dei costi per l’intermediario per l’adempimento dei suoi obblighi informativi.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 6 settembre 2021, n. 24046.

di Donato Giovenzana

 

La Suprema Corte ha emesso una sentenza assai chiara e precisa in subjecta materia.

Ed invero secondo gli Ermellini, sul punto, è stato affermato, condivisibilmente, nel vigore della precedente norma regolamentare, che, in tema di contratti di intermediazione mobiliare, ai fini dell’appartenenza del soggetto, che stipula il contratto con l’intermediario finanziario, alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso (società o persona giuridica) di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari – ai sensi dell’art. 13 del Regolamento Consob approvato con delibera 2 luglio 1991, n. 5387 – la quale esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso; pertanto, salvo allegazioni contrarie in ordine alla discordanza tra contenuto della dichiarazione e situazione reale, tale dichiarazione può costituire argomento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione, ex art. 116 cod. proc. civ., anche come unica fonte di prova, restando a carico di chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 12138 del 26/05/2009).

Deve in realtà ritenersi che l’esclusione di alcune norme di protezione nei confronti di determinati operatori qualificati, tra i quali le società o persone giuridiche in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari espressamente dichiarata per iscritto nel contratto, non contrasta con la legge, posto che la disposizione risponde ad esigenze di tutela differenziata degli investitori (art. 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998). Più in particolare, l’operatore qualificato, conoscendo i rischi che gli investimenti in strumenti finanziari comportano, non necessita di una particolare investor education effettuata da parte dell’intermediario nei suoi confronti. La scelta legislativa di avvalersi di questa distinzione è finalizzata proprio a garantire efficienza ai mercati, sotto il duplice aspetto della velocità delle operazioni e della riduzione dei costi. Detto altrimenti, attraverso il riconoscimento della figura dell’operatore qualificato si rende più celere l’operatività finanziaria, senza la necessità di effettuare adempimenti che si rivelerebbero sostanzialmente inutili nei confronti di un soggetto professionale, che è, cioè, in grado di autotutelarsi. Contemporaneamente, si riducono i costi di compliance normativa (v. in tal senso quanto già affermato da Cass. n. 3962/2018).

Va infatti considerato che l’attività informativa (e, più in generale, il rispetto delle norme di comportamento da parte degli intermediari finanziari) comporta dei costi e che se tale attività è sostanzialmente inutile rispetto agli obiettivi da perseguirsi, risulta ragionevole – per ragioni di economia – non obbligarvi gli intermediari finanziari. In altri termini, se è apprezzabile che il legislatore (anche regolamentare) voglia tutelare i piccoli investitori, allo stesso modo il perseguimento di tale obiettivo non deve produrre l’effetto di appesantire eccessivamente l’attività degli intermediari (così, Sez. 1, Ordinanza n. 3962 del 19/02/2018, cit. supra).

Risulta così evidente la ratio della norma in esame, volta a richiamare l’attenzione del cliente circa l’importanza della dichiarazione ed a svincolare l’intermediario dall’obbligo generalizzato di compiere uno specifico accertamento di fatto sul punto, tenuto anche conto che nella disposizione in esame non si rinviene alcun riferimento alla rispondenza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione di fatto effettiva e non è previsto a carico dell’intermediario alcun onere di riscontro della veridicità della dichiarazione, riconducendo invece alla responsabilità di chi amministra e rappresenta la società dichiarante gli effetti di tale dichiarazione.

Ne consegue che, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario in valori mobiliari, la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, che la società disponga della necessaria competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari – pur non integrando una dichiarazione confessoria (in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non all’affermazione di scienza e verità di un fatto obiettivo; cfr. art. 2730 c.c.; Cass.1973/ 1662; 1981/ 5025; 2002/ 16127; 2006/ 13212) – esonera l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in carenza di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, può costituire argomento di prova che il giudice – nell’esercizio del suo discrezionale potere di valutazione del materiale probatorio ed apprezzando il complessivo comportamento extraprocessuale e processuale delle parti (art. 116 c.p.c.) – può porre a base della decisione, anche come unica e sufficiente fonte di prova in difetto di ulteriori riscontri, per quanto riguarda la sussistenza in capo al soggetto – che richieda di compiere operazioni nel settore dei valori mobiliari – dei presupposti per il riconoscimento della sua natura di operatore qualificato e anche ai fini dell’accertamento della diligenza prestata dall’intermediario con riferimento a tale specifica questione (così, sempre Cass. n. 12138/2009; v. anche Cass. 1998/ 5784; 2000/ 4085; 2002/ 10268; 2003/ 15172; 2005/4651).

Ma è peraltro il generale principio di autoresponsabilità a dover far ritenere sufficiente l’autodichiarazione del legale rappresentante della società investitrice per esonerare l’intermediario finanziario dall’obbligo di indagare ulteriormente le concrete ed effettive conoscenze della società cliente del funzionamento dei mercati finanziari e della pericolosità degli investimenti, proprio perché rientra nella responsabilità del legale rappresentante della società investitrice quella di rilasciare le necessarie attestazioni in ordine alle capacità di conoscenza e di investimento dell’ente che già riveste la qualifica di operatore economico. La dichiarazione di «operatore qualificato», rilasciata dal rappresentante legale di una società, deve essere correttamente inquadrata come dichiarazione “di scienza” o di “giudizio” e non già di “volontà”. Ed invero, la dichiarazione di possesso di competenze ed esperienze è preliminare rispetto alla conclusione del contratto, precedendo addirittura le negoziazioni fra i contraenti per la conclusione del contratto ed essendo evidente che la sua funzione sia quella di determinare, prima che si giunga ad un contratto, il quantum dei doveri dell’intermediario finanziario nei confronti del cliente in relazione alle maggiori o minori competenze ed esperienze dell’investitore. La dichiarazione certifica, pertanto, uno stato di fatto (e cioè, il possesso delle necessarie competenze ed esperienze) e, sotto questo profilo, è stata anche qualificata come dichiarazione “di scienza”, consistente, cioè, nel sapere che la società dispone di competenze (conoscenza teorica della materia) ed esperienze (avere già compiuto operazioni in strumenti finanziari) in materia di operazioni in strumenti finanziari.

Ne consegue ancora che – nell’ipotesi di asserita discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata – incomberà su chi detta discordanza intenda dedurre, al fine di escludere la sussistenza, in concreto, della propria competenza ed esperienza in materia di valori mobiliari, l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario mobiliare delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell’intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente.

 

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