Lo swap è un tipico contratto aleatorio, la cui meritevolezza non può essere oggetto di un giudizio ex post



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Cass. civ., Sez. I, Sent. n. 18724 del 13 luglio 2018
di Donato Giovenzana – Legale d’impresa


Secondo la Suprema Corte lo  swap è un contratto aleatorio la cui “meritevolezza” non si può valutare a posteriori. Il mancato rialzo dei tassi – a tutela dalle cui oscillazioni è stato per l’appunto stipulato il contratto di swap – non può consentire di sostenere la nullità del contratto per mancanza di causa.

 
Infatti, secondo la Cassazione, il contratto di swap non è certo in sé immeritevole e ritenere il contrario costituirebbe una grottesca compressione dell’autonomia negoziale.
 
Per gli Ermellini, invero, è facile ritenere “pressochè  impossibile” l’aumento dei tassi di interesse, quando, alla scadenza del periodo di riferimento, un incremento non vi sia stato; ben più difficile è preconizzare in anticipo ciò che accadrà, per il che per l’appunto viene stipulato il contratto IRS con funzione di copertura delle possibili oscillazioni dei tassi di interesse, oscillazioni che, nella comune esperienza, non sono affatto nè impossibili, nè necessariamente lievi. Sicchè il sostenere, in una fattispecie come quella considerata, la tesi della nullità del contratto per mancanza di causa, in conseguenza della mancanza di alea, possiede in sè, e cioè se l’assenza di causa non emerga alla stregua del testo contrattuale valutato ex ante, la stessa fondatezza che avrebbe la tesi della nullità del contratto di assicurazione per il rischio di incendio o di terremoto, che costituiscono normalmente eventualità remote alquanto, una volta che l’incendio o il terremoto non abbiano avuto luogo.
 
Insomma i contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in sè stessi ad un giudizio di immeritevolezza.
 
E’ fortemente, poi, opinabile se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma certo – ammesso che ciò sia possibile – l’operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato ed immeritevoli quelli in cui ha perso.

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