Nullità di contratti in derivati per indeterminabilità dell’oggetto ex art. 1418 c.c.



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Tribunale Milano, Sent. 2087 del 09.03.2018

di Lecci Michael


Dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, sarà necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.

PREMESSA DI FATTO

La controversia, depurata dalle plurime contestazioni rimaste assorbite dall’accoglimento del primo motivo di ricorso, verte sulla nullità di contratti derivati (swap) asseritamente stipulati con lo scopo di copertura a fronte del rischio di rialzo dei tassi di interesse.

In particolare, parte attrice chiedeva la restituzione delle somme illegittimamente addebitate in seguito alla stipulazione di diversi contratti in derivati; meritevole di attenzione è la lamentata divergenza tra la “reale” pregressa esperienza e conoscenza dei prodotti finanziari di parte attrice e quanto previsto nella dichiarazione, ex art. 31 Reg. Consob, predisposta dalla Banca, ai sensi della quale la società “avrebbe avuto” esperienza in ambito finanziario avendo già in precedenza stipulato altri contratti derivati.

Il vulnus della questione inerisce la stipulazione di più contratti derivati (swap), di cui il primo, dopo aver prodotto fin da subito flussi finanziari negativi per l’attore, veniva rinegoziato e ricompreso, sotto forma di up front (per un importo a debito pari ad € 43.000,00), nel nuovo contratto IRS. Facevano seguito altre rinegoziazioni sotto forma del medesimo schema. Alla data della domanda l’ammontare complessivo dei differenziali negativi era pari ad € 875.564,51.

  • Commissioni Implicite e nullità dei derivati

Conformemente alla giurisprudenza più recente, nel caso di specie, i giudici ambrosiani pongono particolare attenzione alla verifica della sussistenza, nei contratti perfezionati tra la società e la banca, di costi impliciti configurati quali vere e proprie commissioni occulte determinanti uno squilibrio genetico del derivato, in contrasto con la previsione secondo cui lo swap[1] di partenza debba sempre avere un valore nullo.

Relativamente a tale aspetto, la difesa di parte convenuta ha fatto leva sull “inesistenza di tali contrattazioni finanziarie” data la mancanza di remunerazione in capo alla stessa. Tra l’altro, affermava la Banca, il “preteso valore nullo” iniziale dello swap sarebbe prospettabile solo con riferimento a quello che potrebbe essere convenzionalmente definito come valore tecnico del contratto[2]; valore che viene poi modificato a causa degli inevitabili costi di esecuzione e dei margini di remunerazione[3].

Tale tesi trova condivisione nei giudici ambrosiani, i quali, dopo aver ribadito la natura intrinsecamente aleatoria dei contratti swap[4] e la necessaria previsione di un margine di redditività della Banca, soffermano l’analisi sulla sussistenza, o meno, di un accordo negoziale in ordine a tale componente remuneratoria (ed aleatoria).

Con riferimento ai costi qualificati come “occulti”, la Banca affermava che questi fossero il frutto della struttura del contratto di swap, disciplinante le modalità operative dei flussi finanziari reciproci. Sarebbero, pertanto, a detta dell’istituto di credito, costi desumibili dalle condizioni del contratto e dai meccanismi contrattuali suddetti.

Orbene, ai sensi di tale descrizione, non occorre verificare se un cliente abbia le conoscenze tecniche necessarie per desumere tali costi operativi ma bisogna accertare se anche tale elemento contrattuale abbia formato oggetto di accordo negoziale tra le parti.

In tal senso, la prescrizione MiFID che prevede di esplicitare i costi solo in favore di un cliente non professionale, proprio perché quello esperto può autonomamente e consapevolmente valutare la convenienza del contratto, deve ritenersi operante solo sul piano informativo; in altre parole, l’intermediario deve pur sempre fornire al cliente tutte le informazioni necessarie affinché presti un consenso negoziale consapevole. Ciò che a monte è imprescindibile, quindi, è che si formi la volontà negoziale su questo elemento essenziale del contratto, indipendentemente dalla tipologia di cliente che sottoscriva il contratto.

È opportuno precisare, inoltre, come tali costi incidano sulla struttura del derivato e, quindi, sull’alea che ciascuno di essi assume; tale natura li rende qualificabili come elementi essenziali del contratto, sicché, laddove vi sia difetto negoziale sul punto, l’intero contratto sarà nullo ex art. 1418 c.c. con conseguente ripetizione di tutte le somme indebitamente versate in forza di rapporti, ex art. 2033 c.c.

  • Sull’indeterminatezza dell’oggetto e nullità dei derivati

La tesi della nullità dei derivati sopramenzionata è corroborata dalle seguenti considerazioni.

Al riguardo, occorre tener conto dell’ulteriore contestazione di parte attrice relativamente alla mancata specificazione di criteri di calcolo del Mark to Market. Il Mark to Market, infatti, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione, ovviamente presuppone il richiamo al tasso di interesse di riferimento, ma necessita altresì di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell’MtM.

Non potendolo quantificare con sufficiente determinatezza, trattandosi di un valore mutevole nel tempo, è strettamente necessario che ne venga esplicitata la formula matematica alla quale occorre fare riferimento per l’attualizzazione dei flussi finanziari attendibili. Ne deriva che, qualora ci si limitasse ad indicare le rilevazioni periodiche del tasso di riferimento, senza indicare i criteri di calcolo, il relativo dato contrattuale sarebbe non effettivamente determinabile[5].

Fatta la premessa necessaria, i giudici verificano se tale elemento possa essere qualificato quale elemento essenziale del contratto in derivato, con la conseguente e necessaria applicazione della nullità del contratto ex art. 1418 c.c. in caso di mancata esplicitazione.

  • Il Mark to Market quale elemento essenziale del contratto

Il MtM, benché operi solo in caso di chiusura anticipata del rapporto, e quindi sia ipoteticamente qualificabile come elemento contrattuale solo eventuale e non necessario, rappresenta un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto. Esso, infatti, rientrando tra gli elementi che modellano i parametri di scambio dei flussi finanziari, attiene alla fase fisiologica del rapporto contrattuale rappresentando una particolare espressione dell’oggetto del contratto.

Invero, l’oggetto del contratto, costituito dal differenziale dei contrapposti flussi finanziari, viene determinato attraverso il Mark to Market, il quale, rappresentando una sua specifica modalità di espressione, è esso stesso l’oggetto del contratto. Ciò sarebbe desumibile dall’art. 2427 bis c.c., ove si prevede che le società debbano indicare in bilancio il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (MtM).

Se così è, quindi, dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, sarà necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.

  • Termine prescrizionale per la ripetizione dell’indebito

Dalla pronuncia in commento emerge un ulteriore profilo meritevole di attenzione. In particolare, i giudici hanno respinto la tesi di parte attrice la quale invocava il differimento della decorrenza del termine prescrizionale in virtù dell’unitarietà del rapporto contrattuale. Tesi tuttavia non condivisa dai giudici, i quali, sul presupposto che l’imprescrittibilità dell’azione di nullità non possa inficiare il termine decennale previsto per le azioni ripristinatorie, ha dichiarato la prescrizione di parte delle somme richieste da parte attrice.   

[1] Sul contratto di swap vedi Lecci M., Contratto di swap: trasparenza, rischio ed alea, in Diritto.it, 2018.

[2] Così la Banca a pag. 15 della comparsa di risposta: “in questa fase si determina il tasso fisso dello swap in modo che il valore atteso dei flussi di cassa a tasso fisso sia pari al valore atteso dei flussi di cassa previsti a tasso variabile, applicando il principio del valore attuale netto pari a zero all’inizio della sottoscrizione”.

[3] A conferma di tale tesi la convenuta ha altresì rilevato come l’attuazione della Direttiva MiFid avesse reso definitiva la pacifica esistenza di questa differenza tra il valore teorico pari a zero ed il valore di scambio del derivato, precisando come l’intermediario dovesse ora comunicare al cliente l’ammontare degli hedging costs e del margine di remunerazione (cioè la differenza tra il valore di scambio e il valore teorico). 

[4] Lo swap non è un prodotto finanziario che il cliente acquista sostenendo un esborso (come avviene quando si acquista un’azione, un’obbligazione, una quota di un fondo, ecc.), ma, attraverso esso, il cliente e la banca si impegnano ciascuno a pagare all’altro, a scadenze periodiche definite, un importo calcolato applicando dati parametri (diversamente prestabiliti per ciascun contraente) a un medesimo valore di base (c.d. nozionale), con l’effetto che a ciascuna scadenza i due importi si compensano e ne deriverà un differenziale a carico dell’uno, e correlativamente a favore dell’altro, o viceversa; l’esistenza di un margine di redditività del tutto legittimo in favore di una delle parti (e, normalmente, in favore dell’intermediario, quale soggetto che ha costruito e messo a disposizione il derivato) si configura esso stesso quale componente essenziale del contratto, sia in quanto onere sul quale necessariamente deve convergere l’accordo negoziale delle parti, sia in quanto componente che, determinando di fatto uno squilibrio iniziale dello swap (con passaggio dal suo valore teorico al valore di mercato), influisce sulla misura dell’alea che le contrapposte parti si assumono.

[5] Nel caso di specie l’indeterminatezza del Mark to Market assumeva particolare rilevanza in quanto  tale valore è stato ripetutamente quantificato dalla banca in occasione delle molteplici rinegoziazioni del derivato.

Qui la sentenza:Tribunale-di-Milano, n. 2807 del 09-marzo-2018

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