This article explores the distinction between conduct rules and validity rules in banking law, with particular attention to the intermediary’s liability for the abusive granting of credit. It analyses the prevailing view that breaches of prudential supervisory rules do not affect the validity of the credit agreement but rather give rise to liability. The only exception concerns the exceptional category of the crime-contract (reato-contratto), where the unlawful conduct constitutes an essential element of the contractual transaction, potentially leading to its nullity.
*****
Sommario: 1. Premessa: la funzione sistemica delle regole di condotta nel settore bancario. – 2. Norme di condotta e invalidità del contratto: il quadro ricostruttivo. – 3. La concessione abusiva del credito: presupposti, natura e funzione. – 4. Il comportamento del debitore: ricezione del credito e aggravamento del dissesto. – 5. Responsabilità senza nullità e reato-contratto. – 6. Conclusioni.
1. Premessa: la funzione sistemica delle regole di condotta nel settore bancario.
La stabilità dei mercati finanziari non rappresenta soltanto la condizione necessaria per assicurare la piena operatività degli intermediari che vi agiscono: essa costituisce la precondizione strutturale del buon funzionamento dell’intera economia.
Mercati finanziari stabili garantiscono che il credito circoli, che gli investimenti si realizzino e che le imprese possano programmare la propria attività; quando tale stabilità viene meno, anche l’economia reale ne subisce gli effetti, con ripercussioni sulla crescita, sull’occupazione e sulla fiducia degli operatori.
Per questa ragione la stabilità finanziaria è oggetto di attenzione costante da parte delle istituzioni sovranazionali – in primis quelle europee – e delle autorità nazionali, tra cui Banca d’Italia, Consob e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ciascuna con competenze specifiche ma convergenti. La tutela della stabilità si realizza attraverso un insieme articolato di regole: da un lato, requisiti patrimoniali, di accountability e di continuità aziendale che assicurano la solidità degli intermediari; dall’altro, norme di comportamento che impongono correttezza, trasparenza e diligenza nelle relazioni con la clientela e nel funzionamento dei mercati.
È proprio l’integrazione tra disciplina “materiale” e disciplina “comportamentale” a rendere possibile un sistema finanziario capace di orientare l’azione degli operatori verso correttezza, trasparenza e sana e prudente gestione, verso il rispetto, cioè di precise regole di comportamento.
Tuttavia, le norme di comportamento devono essere tenute ben distinte dalle norme di validità.
L’ordinamento giuridico opera, a riguardo, una netta distinzione poiché, mentre la violazione delle norme di comportamento determina, normalmente, obblighi risarcitori o altre forme di responsabilità, la violazione delle norme di validità incide direttamente sulla struttura del negozio giuridico, potendo condurre alla sua nullità.
Questa distinzione, che verrà approfondita nei paragrafi successivi, è essenziale per comprendere la diversa intensità delle conseguenze che l’ordinamento ricollega ai comportamenti degli intermediari e il ruolo che tali regole svolgono nel preservare la stabilità complessiva del sistema finanziario.
2. Norme di condotta e invalidità del contratto: il quadro ricostruttivo.
La distinzione tra norme di condotta e norme di validità, oggi pienamente consolidata, trova il suo punto di svolta nella nota pronuncia delle Sezioni Unite n. 26724/2007, che ha chiarito come la violazione delle regole di comportamento imposte agli intermediari finanziari non incida, di regola, sulla validità del contratto, ma generi esclusivamente responsabilità risarcitoria o obblighi restitutori.
Le norme di condotta – informative, prudenziali, di correttezza – operano, infatti, nella fase precontrattuale e nell’esecuzione del rapporto, senza estendersi alla struttura genetica del negozio, che resta disciplinata dalle norme di validità. Tale principio, lungi dall’essere confinato al settore degli investimenti finanziari, ha trovato conferma in ambiti ulteriori: quello delle garanzie personali, dove la giurisprudenza ha escluso che la violazione delle regole di trasparenza comporti nullità della fideiussione; quello del credito fondiario, in cui l’inosservanza dei limiti di finanziabilità non determina invalidità del mutuo ma responsabilità dell’intermediario; e, più in generale, quello della vigilanza bancaria, che distingue nettamente tra regole di sana e prudente gestione e requisiti strutturali del contratto.
Dopo il 2007, la Cassazione è ritornata più volte sul principio per precisarne il perimetro di operatività.
Così, da un lato, ha avuto modo di osservare che, in relazione alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative ex art. 1418 c.c., in difetto di espressa previsione in tal senso, deve trovare conferma la tradizionale impostazione, secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e non anche la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti, la quale può essere fonte di responsabilità.[1]
E, dall’altro, ha ulteriormente precisato che la violazione di una norma imperativa non dà necessariamente luogo alla nullità del contratto, dal momento che l’art. 1418, comma 1, c.c., nel fare salva l’ipotesi in cui la legge disponga diversamente, impone all’interprete di verificare se il legislatore abbia previsto, per l’inosservanza del precetto, una conseguenza diversa dalla nullità, quale, ad esempio, la risoluzione del contratto o il risarcimento del danno.[2]
Ne emerge un quadro sistematico coerente: le norme di condotta presidiano la correttezza dell’agire dell’intermediario e la trasparenza del mercato; le norme di validità, invece, attengono alla struttura del contratto e alla sua conformità ai requisiti essenziali fissati dall’ordinamento.
Solo la violazione di queste ultime può condurre alla nullità, mentre la violazione delle prime genera responsabilità.
3. La concessione abusiva del credito: presupposti, natura e funzione.
La concessione abusiva del credito rappresenta una delle ipotesi più significative in cui la violazione delle regole di vigilanza e dei principi di sana e prudente gestione si traduce in responsabilità dell’intermediario.
Essa si configura quando la banca conceda, o continui a concedere, incautamente credito in favore dell’imprenditore che versi in istato d’insolvenza o comunque di crisi conclamata, contribuendo ad aggravarne il dissesto e a pregiudicare la posizione della massa dei creditori.
In tali casi l’intermediario non viola soltanto obblighi di correttezza e diligenza, ma disattende disposizioni di vigilanza che impongono una valutazione rigorosa del merito creditizio, del rischio di controparte e della continuità aziendale del soggetto finanziato.
La funzione della disciplina è, dunque, eminentemente protettiva perché volta ad evitare che l’erogazione di credito a soggetti non meritevoli alteri la par condicio creditorum, ritardi l’emersione della crisi e produca effetti pregiudizievoli per il mercato.
In questa prospettiva, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la concessione abusiva del credito integra una fattispecie di responsabilità dell’intermediario quando l’erogazione o il mantenimento del finanziamento, in favore di un’impresa ormai insolvente o priva di concrete prospettive di risanamento, contribuiscano ad aggravarne il dissesto e a pregiudicare le ragioni dei creditori.[3]
Nondimeno, l’erogazione del credito, che sia qualificabile come abusiva, in quanto effettuata a chi si palesi come non in grado di adempiere le proprie obbligazioni ed in istato di crisi, ad esempio in presenza della perdita del capitale sociale e in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi stessa, può rilevare anche nei confronti dello stesso soggetto finanziato.
Infatti, la violazione dei doveri primari di prudente gestione aziendale, previsti a tutela del mercato e dei terzi in genere, è idonea a proteggere anche ciascun soggetto impropriamente finanziato ed a comportare la responsabilità del finanziatore, ove al patrimonio di quello sia derivato un danno, ai sensi dell’art. 1173 c.c.
In tale prospettiva, la molteplicità di norme che pongono a carico dell’intermediario bancario specifici obblighi comportamentali integra pienamente la nozione di “altro atto o fatto idoneo” produttivo di obbligazioni, in conformità dell’ordinamento giuridico.
Per altro verso, è, in particolare, proprio il principio di sana e prudente gestione a permeare profondamente l’ordinamento settoriale del credito come, a titolo non esaustivo, attestano gli artt. 5, 14, comma 2, 19, 25 e 107 T.U.B.
Sicché la condotta della banca che si ponga in suo contrasto diviene rilevante anche sotto il profilo degli obblighi di diligenza professionale qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c.
La Cassazione ha affermato, infatti, che sull’intermediario bancario gravano obblighi di comportamento ben più rilevanti e specifici di quelli ordinariamente posti dal principio del neminem laedere.
E ciò in ragione del fatto che l’attività di concessione del credito da parte degli istituti bancari non costituisce mero “affare privato” tra le parti del contratto di finanziamento, dato che l’ordinamento ha predisposto una serie di principi, controlli e regole, proprio allo scopo di gestire i rischi specifici del settore e le possibili conseguenze negative che dall’inadempimento possano derivare non solo nella sfera della banca contraente, ma ben oltre di questa.
È pacifico, infatti, che tali negative conseguenze possono incidere, oltreché sul soggetto finanziato, anche sulla molteplicità di soggetti che con esso siano entrati in rapporti d’affari.
Tuttavia, la ricostruzione della responsabilità per concessione abusiva del credito non può prescindere dalla necessità di individuare un punto di equilibrio tra l’esigenza di protezione del soggetto finanziato e del ceto creditorio nel suo complesso, da un lato, e la salvaguardia della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., dall’altro.
L’attività creditizia, infatti, non può essere compressa al punto da scoraggiare gli intermediari dal sostenere imprese in temporanea difficoltà, né può essere interpretata in modo tale da trasformare ogni finanziamento concesso in contesti di crisi in una fonte di responsabilità.
Se lo si facesse, infatti, ci si porrebbe in contrasto con il favor debitoris espresso dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che non solo consente, ma in taluni casi incentiva e protegge i finanziatori che sostengono l’impresa in crisi attraverso strumenti quali i finanziamenti prededucibili (art. 6, comma1, e art. 99, comma 1, CCII), i finanziamenti ponte (art. 101, comma 1, CCII) e quelli funzionali alla continuità aziendale (artt. 102 CCII).
Il legislatore, pertanto, riconosce che il credito può costituire un fattore di stabilizzazione e di recupero, e che la tutela del mercato e dei creditori non coincide con una indiscriminata restrizione dell’attività creditizia, ma con la promozione di finanziamenti informati, proporzionati e coerenti con percorsi di risanamento credibili.
In questa prospettiva, la Suprema Corte[4] ha riconosciuto possibile e lecito il finanziamento all’impresa in crisi, non solo nell’ambito dei negozi connotati da un formalizzato progetto di sostegno alle medesime, ma anche al di fuori di essi; sino al limite, tuttavia, in cui tali condotte finiscano per alterare — con colpa o dolo – “la correttezza delle relazioni di mercato e a costituire fattori di disinvolta attitudine cd. predatoria rispetto ad altro soggetto economico in dissesto”.
In sostanza, dunque, ciò che rileva per la giurisprudenza di legittimità, in tali ipotesi di intervento fiduciario, non è il fatto in sé che l’impresa finanziata sia in istato di crisi o d’insolvenza, pur noto al finanziatore, quanto piuttosto la circostanza che quel finanziamento sia stato posto in essere in assenza di fondate prospettive, in base a ragionevolezza e ad una valutazione ex ante, di superamento di quella crisi.
Il che vuol dire che il discrimine tra finanziamento meritevole e finanziamento abusivo dovrà essere vagliato alla luce della ragionevolezza e fattibilità del piano di risanamento aziendale su cui la banca ha fondato le proprie valutazioni di merito creditizio e la decisione di concedere o di continuare a mantenere in essere il finanziamento stesso.
Accertato il carattere abusivo del finanziamento, la responsabilità della banca verso il finanziato eventualmente danneggiato potrà essere di tipo precontrattuale o contrattuale.
In particolare, potrà configurarsi in capo all’intermediario responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. qualora il credito sia stato concesso in favore di un soggetto altrimenti destinato ad essere espulso dal mercato, violando, dolosamente o colposamente, gli obblighi di sana e prudente gestione.
Viceversa, in presenza di una condotta non improntata a prudente e sana gestione, la responsabilità sarà di natura contrattuale ove la banca abbia consentito la prosecuzione di un finanziamento in corso.
4. Il comportamento del debitore: ricezione del credito e aggravamento del dissesto.
La responsabilità per concessione abusiva del credito non esaurisce il quadro delle condotte rilevanti, poiché anche il comportamento del debitore può assumere natura antigiuridica quando la ricezione del finanziamento contribuisca ad aggravare il dissesto.
La giurisprudenza ha chiarito che l’imprenditore che versi in stato d’insolvenza o in crisi conclamata non può considerarsi privo di obblighi.
Al contrario, egli è tenuto a gestire l’impresa secondo criteri di corretta amministrazione e a non intraprendere operazioni che, lungi dal favorire il risanamento, determinino un incremento ingiustificato dell’esposizione debitoria.
In tale prospettiva, la ricezione di nuovo credito può costituire condotta antigiuridica quando l’imprenditore, consapevole dell’assenza di concrete prospettive di continuità aziendale, utilizzi il finanziamento per procrastinare l’emersione della crisi, disperdere risorse o aggravare la posizione dei creditori.
Il collegamento con gli obblighi di corretta gestione dell’impresa è evidente.
L’ordinamento impone all’imprenditore doveri di conservazione del patrimonio sociale, di tempestiva emersione della crisi e di adozione di comportamenti coerenti con la tutela dei creditori. La violazione di tali obblighi, specie quando si traduca nella ricezione di credito destinato a sostenere un’attività ormai priva di ragionevoli prospettive, integra una responsabilità autonoma del debitore, che si affianca a quella dell’intermediario finanziatore.
L’imprenditore non può, infatti, invocare la sola condotta della banca per sottrarsi alle conseguenze del proprio agire, poiché la gestione dell’impresa in crisi resta soggetta a regole di diligenza qualificata e a precisi doveri di protezione verso il ceto creditorio.
Ciò non significa, tuttavia, che la responsabilità dell’intermediario perda rilevanza o venga assorbita da quella del debitore. Al contrario, la responsabilità per concessione abusiva del credito conserva una propria autonomia, fondata sulla violazione dei doveri di corretta valutazione del merito creditizio e dei principi di sana e prudente gestione che governano l’attività bancaria.
La banca è infatti tenuta a verificare, secondo criteri professionali qualificati, la sostenibilità dell’operazione e l’effettiva esistenza di ragionevoli prospettive di risanamento dell’impresa finanziata. Quando tali verifiche siano omesse o svolte in modo inadeguato e il finanziamento venga ugualmente concesso o mantenuto, l’intermediario può essere chiamato a rispondere dei danni conseguenti all’aggravamento del dissesto e al pregiudizio arrecato ai creditori o allo stesso soggetto finanziato.
Ne deriva che la concessione abusiva del credito si colloca nell’ambito della responsabilità dell’intermediario per violazione di obblighi comportamentali imposti dall’ordinamento, senza che ciò comporti automaticamente l’invalidità del contratto di finanziamento. L’illiceità della condotta rileva, infatti, sul piano della responsabilità, mentre la validità del negozio resta disciplinata dalle diverse regole che governano la struttura del contratto.
Ne emerge un quadro equilibrato, che evita di trasformare la concessione del credito in contesti di crisi in una fonte di responsabilità automatica per la banca, ma che al tempo stesso non consente all’imprenditore di sottrarsi alle conseguenze delle proprie condotte.
5. Responsabilità senza nullità e reato-contratto.
La violazione delle regole di prudenza bancaria e delle norme di comportamento imposte agli intermediari non determina, di regola, la nullità del contratto, ma comporta esclusivamente responsabilità risarcitoria.
Come abbiamo visto, si tratta di un principio ormai consolidato, fondato sulla distinzione tra norme di validità e norme di condotta.
Le norme di condotta non presidiano la struttura del contratto, bensì regolano l’agire dell’intermediario e tutelano l’investitore, il mercato e la stabilità del sistema finanziario. Esse operano, dunque, su un piano diverso rispetto alle norme di validità: non definiscono gli elementi essenziali del negozio, ma impongono standard di comportamento la cui violazione non è idonea, di per sé, a determinare la nullità del contratto, che resta rimedio eccezionale riservato alle violazioni incidenti direttamente sulla struttura del negozio.
In questo quadro si colloca anche l’unica vera eccezione al principio generale: la figura del cosiddetto reato-contratto.
Quando la stipulazione del contratto integra essa stessa violazione di una norma penale, la nullità discende non dalla violazione di regole di condotta, ma dall’illiceità della causa o dell’oggetto del contratto, ai sensi dell’art. 1418 c.c.
In tali ipotesi il negozio è strutturalmente incompatibile con l’ordinamento, poiché costituisce il mezzo attraverso cui si realizza l’illecito.
La giurisprudenza ha talora ritenuto configurabile la nullità del contratto quando la stipulazione costituisca essa stessa il mezzo di realizzazione dell’illecito penale, poiché in tali ipotesi viene in rilievo l’illiceità della causa o dell’oggetto del negozio.
Questa eccezione conferma la regola generale: la violazione delle norme di condotta non comporta nullità, salvo che la stipulazione del contratto integri un illecito penale o contrasti direttamente con norme imperative che presidiano la struttura del negozio.
6. Conclusioni.
L’analisi svolta mostra come la disciplina della concessione abusiva del credito si collochi in un quadro sistematico nel quale le regole di condotta orientano l’agire dell’intermediario senza incidere, salvo eccezioni, sulla validità del contratto.
La responsabilità che deriva dalla violazione dei principi di sana e prudente gestione opera dunque sul piano rimediale, quale strumento di tutela del mercato, dei creditori e dello stesso soggetto finanziato, senza trasformarsi in una sanzione demolitoria del vincolo negoziale.
La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente chiarito i confini di tale responsabilità, valorizzando la necessità di valutare le condotte delle parti alla luce delle prospettive di risanamento dell’impresa e del contesto regolatorio, che include anche gli strumenti di sostegno previsti dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.
Ne emerge un equilibrio che consente di preservare la libertà di iniziativa economica dell’intermediario, evitando al contempo che il credito venga utilizzato in modo distorto per sostenere imprese non più in grado di operare sul mercato.
In questo bilanciamento si coglie la funzione sistemica e il limite intrinseco delle regole di condotta, che hanno il precipuo scopo di garantire stabilità, correttezza e trasparenza nel settore bancario, senza alterare la struttura dei contratti, la cui nullità resta rimedio eccezionale, limitato alle ipotesi in cui il negozio sia intrinsecamente incompatibile con l’ordinamento.
_________________________________________________________________________
[1] Cass. 23914/2015.
[2] Cass. 25209/2023.
[3] Cass. civ., Sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610.
[4] Si veda Cass. 16706/2020.