Sull’ammissibilità del mutuo solutorio.

La controversia in esame sfociata dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte, è sorta da un atto di opposizione avverso un decreto ingiuntivo ad opera di due ricorrenti – debitore principale e garante – nei confronti di una banca, con cui quest’ultima ha ingiunto il pagamento di una somma pari ad euro 50.742,86, oltre interessi e spese, quale saldo negativo di conto corrente garantito da ipoteca. In particolare, i soggetti opponenti, a partire dal 1990 hanno stipulato con la banca cinque contratti di mutuo, di cui quattro ipotecari e uno chirografario. Gli opponenti hanno dedotto, inter alia, (i) l’illegittimità del comportamento della banca per avere solo apparentemente erogato le somme concesse a mutuo, in quanto le stesse non erano mai uscite dalle casse della banca, ma erano state utilizzate per estinguere i mutui e l’apertura di credito precedenti; e (ii) l’illegittima applicazione di interessi anatocistici e il superamento del tasso soglia per l’usura, come conseguenza delle plurime capitalizzazioni di interessi.

Il Tribunale di Ferrara in primo grado ha pronunciato una sentenza con la quale ha respinto gli argomenti diretti a contestare la validità del contratto di mutuo, revocando il decreto ingiuntivo e condannando il debitore e il garante. Successivamente, la Corte di Appello di Bologna ha rigettato l’appello proposto dal debitore e il garante, confermando la decisione impugnata e, più precisamente, la Corte ha rilevato, inter alia, che: (i) l’accredito sul conto corrente, dimostrato dalla documentazione prodotta, equivaleva alla consegna prevista dall’art. 1813 c.c.; (ii) il fatto che la somma mutuata fosse stata poi utilizzata dalla banca per estinguere il mutuo precedente non escludeva l’avvenuta consegna e dimostrava l’esistenza di una causa concreta del negozio, che era servito al debitore per ripianare le passività pregresse; (iii) ne derivava l’irrilevanza della querela di falso riproposta in appello perché l’utilizzazione delle somme mutuate per estinguere altri debiti non escludeva la consegna delle stesse somme; (iv) il fatto che l’importo erogato fosse stato utilizzato per estinguere i precedenti debiti ipotecari era legittimo e non privava il mutuo della sua causa in concreto; (v) il mutuo fondiario non era mutuo di scopo perché nessuna disposizione imponeva una specifica destinazione del finanziamento e i precedenti debiti estinti avevano la medesima garanzia ipotecaria, per cui non ricorreva neppure l’ipotesi di frode ai creditori e di revocabilità dell’atto.

Avverso tal pronuncia è stato proposto ricorso per cassazione sulla base di nove motivi, a seguito del quale la seconda sezione civile ha rimesso gli atti al primo presidente ai fini dell’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite in relazione alle questioni sulla qualificazione del c.d. mutuo solutorio.

L’ordinanza interlocutoria della Suprema Corte ha poste tre quesiti, il primo relativo alla validità o meno del mutuo solutorio, in tal senso si è delineato un contrasto nella giurisprudenza di legittimità che attiene alla possibilità di configurare una effettiva traditio delle somme date in mutuo quando le stesse siano contestualmente destinate a ripianare debiti pregressi. Si tratta di una ipotesi negata dall’orientamento minoritario anche quando detta destinazione sia accettata espressamente o disposta dal mutuatario. Il secondo quesito attiene alla possibilità che il contratto di mutuo costituisca anche titolo esecutivo. Il terzo, subordinato, pone il tema se l’eventuale risposta positiva ai primi due possa valere anche nel caso in cui il ripianamento delle passività mediante le somme erogate in mutuo, con operazione di giroconto, sia operato dalla banca autonomamente e immediatamente, cioè in assenza di un effettivo consenso o di atti dispostivi in tal senso del mutuatario.

La Suprema Corte ha poi proseguito ripercorrendo gli opposti orientamenti sul mutuo solutorio, ossia, un primo orientamento considerato tradizionale e prevalente che da una risposta positiva ai quesiti e dai cui è possibile ricavare i seguenti assunti: (i) il mutuo solutorio, stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo, in quanto non contrario né alla legge né all’ordine pubblico; (ii) l’accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente a integrare la datio rei giuridica propria del mutuo; (iii) il perfezionamento del contratto di mutuo, infatti con la consequenziale nascita dell’obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità del mutuatario medesimo, non rilevando, a detto fine, che sia previsto l’obbligo di utilizzare quella somma a estinzione di altra posizione debitoria verso il mutuante; (iv) l’effettività della traditio è in tal caso del resto dimostrata dal fatto che l’impiego per l’estinzione del debito già esistente produce l’effetto di purgare il patrimonio del mutuatario di una posta negativa; (v) il ripianamento delle passività costituisce, infatti, una delle possibili modalità di impiego della somma mutuata e dimostra che il mutuatario abbia potuto disporre della somma; (vi) un tale impiego non può considerarsi di per sé illecito in quanto lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori dal momento che, a tutela di chi risulti danneggiato da tale atto negoziale, l’ordinamento appresta rimedi speciali e la sanzione dell’inefficacia; (vii) il mutuo solutorio non può quindi essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale pactum de non petendo.

Il secondo orientamento, diversamente, emerso in anni più recenti, sostiene che: (i) il mutuo solutorio configura un’operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l’avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario; (ii) esso provoca l’effetto sostanziale di dilatare le scadenze dei debiti pregressi con conseguente applicazione dell’art. 1231 c.c. che, infatti, fa espresso riferimento alle modificazioni accessorie dell’obbligazione le quali, come tali, non producono novazione; (iii) determina dunque, di regola, i soli effetti del pactum de non petendo ad tempus, restando modificato soltanto il termine per l’adempimento, senza alcuna novazione dell’originaria obbligazione del correntista; ciò in quanto manca l’animus novandi, posto che nei contratti di mutuo solutorio non si rintraccia in genere alcuna espressa e inequivoca volontà di estinguere l’obbligazione precedente; (iv) il titolo esecutivo, azionabile dall’istituto di credito a fronte di un inadempimento del mutuatario, dovrà di conseguenza ritenersi costituito (esclusivamente) dal mutuo originario e non dalla successiva modificazione di quel rapporto; (v) sebbene per il perfezionamento del mutuo sia certamente  sufficiente la dazione giuridica delle somme, che può avvenire anche mediante accredito in conto corrente, rimane necessario tuttavia che la traditio realizzi effettivamente il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario, comportando l’acquisizione della loro disponibilità da parte del mutuatario, acquisizione che non può ravvisarsi nel caso in cui la banca già creditrice con tali somme realizzi il ripianamento del precedente debito; (vi) per quanto possa essere realizzata anche a mezzo di forme assai rarefatte, comunque la traditio deve, per essere tale, realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario: farle muovere, farle transitare dal patrimonio dell’uno al patrimonio dell’altro, cioè, così comportando, in particolare, un conseguente trasferimento della proprietà delle somme (art. 1814 c.c.), con la connessa, acquisita loro disponibilità ex art. 832 c.c. da parte del mutuatario; (vii) perché possa dirsi sussistente tale disponibilità giuridica, occorre che il mutuante crei un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario, perché solo in tal modo la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario, il quale ne può disporre non solo senza l0intermediazione del mutuante, ma anche invito mutuante; (viii) senza il compimento di un simile passaggio e, precisamente, senza l’effettivo trasferimento della proprietà delle somme e la connessa, acquisita loro disponibilità, non potrebbe neppure ipotizzarsi, in ogni caso, la sussistenza dell’obbligo di restituzione che la parte finale della disposizione dell’art. 1813 c.c. pone in capo al mutuatario; (ix) lungi dal realizzare spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il «ripianamento» di un debito a mezzo di nuovo credito che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente viene propriamente a sostanziare un’operazione di natura contabile (salvo il caso in cui la posta a credito sia di montante superiore al debito del cliente in essere sul conto, per la parte del supero l’operazione ben potendo allora iscriversi nel contesto tipologico del contratto di mutuo); (x) l’intesa tra banca e cliente “esclude l’eventualità di consegna e trasferimento di proprietà delle somme”; (xi) la posta in dare produce una “automatica e immediata modifica del saldo ex art. 1852 c.c.”: ed il saldo, oltre ad impedire qualsiasi utilizzabilità della somma da parte del debitore, non elimina “la sostanza” del debito.

La Suprema Corte prosegue, ritenendo che il contrasto segnalato nell’ordinanza interlocutoria debba essere risolto dando continuità al primo orientamento. In particolare la Corte si è posta quale quesito principale se il c.d. mutuo solutorio possa effettivamente considerarsi un contratto di mutuo; in tal senso, ha rilevato come l’opinione prevalente in dottrina e pacifica in giurisprudenza ritenga che il mutuo sia un contratto reale, che si perfeziona, cioè, con la consegna della cosa data a mutuo, la quale però, per essere tale, deve essere idonea a consentire il conseguimento della «disponibilità giuridica» della res da parte del mutuatario, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante. Pertanto, non è necessaria la consegna materiale, ma è sufficiente che la res sia messa nella disponibilità giuridica del mutuatario, il che avviene quando il mutuante crea un autonomo titolo di disponibilità a favore del primo, fermo restando l’altro elemento costitutivo rappresentato dall’assunzione da parte del mutuatario dell’obbligazione ─ univoca, espressa ed incondizionata ─ di restituire il tantundem.

La Suprema Corte sottolinea come il problema giuridico si ponga proprio in relazione al concetto di “disponibilità giuridica” delle somme erogate a titolo di mutuo nell’ambito del mutuo solutorio e, in particolare, il dubbio è originato nel comportamento della banca di immediata riappropriazione delle somme mutuate e dunque se possa intendersi realizzata la messa a diposizione della somma mutuata. La Corte ribadisce, dunque, che la chiave di lettura preferibile sia quella per cui se di riappropriazione si tratta per ciò stesso si debba postulare che le somme siano prima transitate sul conto corrente o, comunque, nella disponibilità giuridica del mutuatario, ritenendo inoltre che, l’accredito sul conto di per sé in altro non consiste, né potrebbe consistere, se non in una operazione contabile, ma nulla autorizza a svalutare tale nozione come sinonimo di operazione fittizia o apparente, valendo piuttosto a rappresentare semanticamente nel contesto considerato una reale vicenda economica e giuridica, in definitiva costituita dall’inserimento di una posta attiva in capo al correntista come tale idonea a comportare inevitabili mutamenti nei rapporti di dare avere con la banca mutuante; così con l’accredito delle somme sul conto corrente, il contratto di mutuo è, dunque, da intendersi perfettamente concluso e la disponibilità giuridica della somma effettivamente conseguita, a prescindere dal successivo (logicamente, anche se cronologicamente contestuale) impiego delle somme, la cui destinazione è manifestazione di un differente interesse che sorregge un atto ulteriore, autonomo benché ovviamente dipendente dal primo, in quanto proprio dal primo reso possibile.

In tal senso, dunque, si è rilevato allora come il sintagma “mutuo solutorio” non definisca una figura contrattuale atipica, né diversa dal contratto tipico di mutuo, esso ha piuttosto una valenza meramente descrittiva di un particolare utilizzo del mutuo e non si tratta quindi di un mutuo di scopo ove una parte si obbliga a fornire le risorse economiche necessarie per il conseguimento di una finalità legislativamente prevista o convenzionalmente pattuita ad un’altra parte, la quale si impegna non solo a restituire l’importo ricevuto ma anche a svolgere le attività necessarie per il raggiungimento dello scopo, sicché l’impegno assunto dal mutuatario si inserisce nel sinallagma contrattuale assumendo rilevanza sotto il profilo causale.

La Corte ha ritenuto quindi l’impossibilità di qualificare il mutuo solutorio come pactum de non petendo in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché tale spostamento invece vi è ed è anzi presupposto dell’operazione: l’accredito in conto corrente delle somme erogate non solo è sufficiente ad integrare la datio rei giuridica propria del mutuo, ma anzi proprio la possibilità di un loro impiego è condizione per estinguere il debito già esistente.

La Suprema Corte, in conclusione, ritenendo tutte le questioni rimesse alle Sezioni Unite infondate, ha pronunciato il principio di diritto secondo cui il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell’obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità giuridica del mutuatario medesimo, attraverso l’accredito su conto corrente, non rilevando in contrario che le somme stesse siano immediatamente destinate a ripianare pregresse esposizioni debitorie nei confronti della banca mutuante, costituendo tale destinazione frutto di atti dispositivi comunque distinti ed estranei alla fattispecie contrattuale. Anche ove si verifichi tale destinazione, il contratto di mutuo c.d. solutorio, in presenza dei requisiti previsti dall’art. 474 c.p.c., costituisce valido titolo esecutivo.