L. Cardi – De “Lexitor” (Una narrazione normativo-giurisprudenziale)

De “Lexitor”

(Una narrazione normativo-giurisprudenziale)^[1][2]

 

“Il processo serve al diritto come il diritto serve al processo”.

(Francesco Carnelutti, Clinica del diritto)

 

Questa la constatazione, che diviene auspicio, di quell’indimenticato Maestro del diritto che fu Francesco Carnelutti, il quale nel suo scritto “Clinica del diritto” discorreva apertamente (e si era nel 1935!) di «integrazione della dogmatica con la clinica del diritto». La riflessione si volgeva all’insegnamento accademico del diritto nella convinzione che, solo consentendo l’ingresso – tra le austere mura delle facoltà di giurisprudenza – del diritto vivente nelle aule giudiziarie, si sarebbero potute adeguatamente formare le nuove generazioni di giuristi (e volutamente si sta semplificando un ragionamento di ben altro spessore argomentativo). Al dì d’oggi (e corre l’anno del Signore 2026) resta da chiedersi, non se la “clinica del diritto” abbia trovato degna collocazione nell’insegnamento accademico, ma se il diritto stesso non sia entrato in clinica. E di qual genere e tipo a ciascuno, attesa la propria area di specialistico interesse, si lascia il difficile giudizio. Ironie a parte, si deve constatare come un’ipertrofia normativa e regolatoria (di sovente di matrice unionale, e non vuole essere polemica la nostra, ma asettica constatazione) corra il rischio di determinare la scomparsa delle specie domestiche a favore di più aggressive (e progressive) specie allogene, come accade in qualsiasi ecosistema. Ma questo sarebbe il meno. La superfetazione legislativa, che pur pare mossa da una sorta di inconsapevole horror vacui, non sempre riesce quel vuoto a colmare. E qui subentra l’interprete che, nel colmare la lacuna, di sovente “crea” o “anticipa” determinando il successivo adeguamento legislativo. E così via in una sorta di movimento, o sarebbe da dire di inseguimento, perpetuo. Quanto siffatto moto perpetuo giovi al diritto e alla sua certezza e ancor più a coloro stessi che si vorrebbero tutelare, resta ancora da capire. Il caso “Lexitor” è, a nostro umile giudizio, un caso emblematico di quel che abbiamo appena descritto. Ma procediamo con ordine.

Questa nostra storia inizia l’11 settembre del 2019 quando la Prima Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la pronuncia resa nella causa C-383/18, dichiarava che “L’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE del Consiglio, deve essere interpretato nel senso che il diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito in caso di rimborso anticipato del credito include tutti i costi posti a carico del consumatore”. Nulla, da quel momento, è stato più come prima.

Prima della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il panorama interpretativo nazionale era orientato a distinguere, nell’ambito dell’estinzione anticipata dei contratti di credito ai consumatori, due categorie di costi:

• i costi recurring (o ricorrenti), relativi ad attività che si svolgono nel corso del rapporto e proporzionalmente connessi alla sua durata, ritenuti rimborsabili pro rata in caso di estinzione anticipata;
• i costi up-front (o istantanei), relativi ad attività preliminari alla concessione del credito (istruttoria, intermediazione), considerati già interamente maturati al momento della stipula e, pertanto, non rimborsabili.

Tale impostazione trovava avallo nelle disposizioni secondarie emanate dalla Banca d’Italia (Disposizioni di trasparenza del 29 luglio 2009, come modificate il 9 febbraio 2011), le quali esplicitavano che le procedure interne dell’intermediario dovevano quantificare gli oneri che maturano nel corso del rapporto, restituibili per la parte non maturata in caso di estinzione anticipata.

L’Arbitro Bancario Finanziario aveva recepito tale distinzione con la Decisione n. 6167 del 22 settembre 2014 del Collegio di Coordinamento n. 6167/2014 assumendo che “un […] primo aspetto consiste nel distinguere nettamente i costi relativi ad attività soggette a maturazione nel corso dell’intero svolgimento del rapporto negoziale (cc.dd. recurring) da quelli relativi ad adempimenti preliminari alla concessione del prestito (cc.dd. up front). Tale distinzione è finalizzata a sancire la retrocedibilità dei primi e non anche dei secondi, limitatamente alla quota non maturata degli stessi in ragione dell’anticipata estinzione”.

Tale assunto che parrebbe risolvere la questione (retrocedibilità dei costi recurring, non retrocedibilità dei costi up-front), in verità apre un ulteriore fronte ermeneutico. Il giurista sa che l’enunciazione di un principio o di un concetto, di sovente, non “chiude” il caso. La domanda successiva dell’interprete (ove il principio o il concetto non trovino compiuta definizione nel dato normativo) è quale sia il perimetro entro cui circoscrivere quel principio o quel concetto. Il codice civile pone, in una pluralità di fattispecie, una fondamentale distinzione tra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione. Ma il legislatore del 1942 (pur nella sua pregevole raffinatezza o, forse, proprio per questo) non fissa un discrimine che consenta all’interprete di “posizionare” univocamente – in forza del solo dato normativo – al di qua e al di là di un ideale limen quale atto si collochi nel regno dell’ordinaria amministrazione e quale nel regno della straordinaria amministrazione. Sul tema, sono corsi fiumi di inchiostro e supponiamo, con buona approssimazione, che ancora continueranno a scorrere, quasi che essi stessi (per restare alla metafora del fiume) segnino il limen tra i due regni. Il punctum dolens del diritto è, sovente, un problema definitorio. Perché definire vuol dire stabilire i fines, fissare i confini (per l’appunto), delimitare il perimetro della fattispecie. Ed è attività fondamentale, in ispecie per il giurista – quale è il giudice, ordinario o arbitrale che sia – che deve decidere di una fattispecie.

La medesima questione si pone nel caso che qui ci occupa e non ne è ignaro il Collegio di Coordinamento dell’ABF il quale, subito dopo la richiamata affermazione, così argomenta: “Al riguardo, i Collegi di Roma e Milano si sono orientati nel senso che il criterio di distinzione atto a sceverare la natura up-front o recurring delle voci di costo addebitate al cliente al momento della stipulazione del contratto di finanziamento sia da ricercarsi esclusivamente nella chiarezza, o nella opacità, delle clausole che descrivono le ragioni del loro addebito, ed in tale contesto danno rilievo anche alla proporzione tra le attività che debbono essere remunerate e l’ammontare della remunerazione pattiziamente prevista in quanto elemento indicatore del tipo di attività svolta. In mancanza di una chiara e congrua indicazione pattizia le voci di costo elencate nel contratto debbono considerarsi recurring e quindi rimborsabili pro quota in caso di estinzione anticipata. In parziale contrasto con detto orientamento, alcune decisioni dei Collegi e segnatamente un orientamento seguito dal Collegio di Napoli danno rilievo sia alla denominazione dell’attività svolta, sia alla prova dell’effettivo intervento di terzi soggetti nella fase di conclusione del contratto, che essendo per propria natura preliminare e prodromica alla conclusione dell’accordo non può che considerarsi up front”.

Ma la pronuncia del giudice unionale, resa nella citata causa C-383/18 e divenuta nota come “sentenza Lexitor” (dalla denominazione della parte attrice), rifiuta in radice la distinzione stessa di costi “up-front” e costi “recurring”. “[…] Occorre constatare – afferma la CGUE – che l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48 ha concretizzato il diritto del consumatore ad una riduzione del costo del credito in caso di rimborso anticipato, sostituendo alla nozione generica di «equa riduzione» quella, più precisa, di «riduzione del costo totale del credito» e aggiungendo che tale riduzione deve riguardare «gli interessi e i costi». Quanto all’obiettivo della direttiva 2008/48, una consolidata giurisprudenza della Corte ha riconosciuto che questa mira a garantire un’elevata protezione del consumatore […]. Questo sistema di protezione è fondato sull’idea secondo cui il consumatore si trova in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere di negoziazione che il livello di informazione. […] Orbene, l’effettività del diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito risulterebbe sminuita qualora la riduzione del credito potesse limitarsi alla presa in considerazione dei soli costi presentati dal soggetto concedente il credito come dipendenti dalla durata del contratto, dato che […] i costi e la loro ripartizione sono determinati unilateralmente dalla banca e che la fatturazione di costi può includere un certo margine di profitto”. Da tali premesse, indefettibilmente si giunge alla conclusione finale già sopra menzionata: “L’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE del Consiglio, deve essere interpretato nel senso che il diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito in caso di rimborso anticipato del credito include tutti i costi posti a carico del consumatore”.

A seguito della sentenza Lexitor, il Collegio di Coordinamento dell’ABF, con la Decisione n. 26525 del 17 dicembre 2019, ha recepito il principio eurounitario, statuendo che:

• il principio enunciato dalla CGUE è direttamente e immediatamente applicabile non solo ai contratti stipulati successivamente, ma anche a quelli conclusi anteriormente alla pubblicazione della sentenza;
• il consumatore ha diritto alla riduzione di tutte le componenti del costo totale del credito, compresi i costi up-front;
• per i costi recurring: si applica il criterio del pro rata temporis;
• per i costi up-front: in mancanza di diversa pattuizione, si applica il criterio della curva degli interessi (metodo di riduzione progressiva analogo a quello usato per gli interessi corrispettivi).

La Banca d’Italia aveva nel frattempo emanato, il 4 dicembre 2019, una comunicazione con cui richiamava gli intermediari a rideterminare la riduzione del costo totale del credito includendo tutti i costi.

A fronte di tempi di reazione così tempestivi dell’Arbitro Bancario Finanziario e della Banca d’Italia (nella sua veste di ente regolatorio di settore), il legislatore italiano si concede del tempo per riflettere, meditare, ponderare. Infine, con l’art. 11-octies del D.L. 25 maggio 2021, n. 73 (convertito con L. 23 luglio 2021, n. 106), opera una doppia regolamentazione che individua un prima e un dopo nella data di entrata in vigore della legge di conversione del citato decreto:

a) per i contratti stipulati a partire dal 25 luglio 2021: ha introdotto una nuova formulazione dell’art. 125-sexies TUB, che prevede espressamente il diritto del consumatore alla riduzione, in misura proporzionale alla vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte. La norma prescrive altresì che i contratti indichino i criteri di riduzione (proporzionalità lineare o costo ammortizzato) e che, in assenza di indicazione, si applichi il criterio del costo ammortizzato.

b) per i contratti anteriori al 25 luglio 2021: la norma di diritto intertemporale stabiliva che continuassero ad applicarsi le disposizioni dell’art. 125-sexies TUB vigenti alla data della sottoscrizione e le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia. Questo secondo richiamo aveva l’effetto pratico di reintrodurre la distinzione tra costi up-front e costi recurring, escludendo il rimborso dei costi istantanei per i contratti precedenti.

Il Collegio di Coordinamento dell’ABF prende atto della novella legislativa e in applicazione di questa disciplina intertemporale, enuncia il principio per cui – per i contratti anteriori alla novella stessa e in ossequio al dato normativo – dovesse distinguersi tra costi recurring (retrocedibili) e costi up-front (non retrocedibili). “Il Collegio di Coordinamento, con decisione n. 21676 del 15.10.2021 ha stabilito che il secondo comma della disposizione «individua la disciplina applicabile all’estinzione anticipata dei contratti conclusi anteriormente al 25 luglio 2021 in quella pro tempore vigente al momento della loro stipulazione: non solo però in base al testo della norma primaria (art. 125-sexies TUB), che, isolatamente considerata, è stata correttamente ed estensivamente interpretata dal Collegio di Coordinamento con la pronuncia n.26525/2019 in conformità alla interpretazione della Direttiva di cui costituiva fedele trasposizione, ma anche in base al testo e al significato delle disposizioni di vigilanza e trasparenza della Banca d’Italia vigenti alla data di sottoscrizione dei contratti». In ragione di tali premesse, il Collegio ha precisato, quindi, che «all’interno del nuovo art.11-octies, comma 2, la bipartizione fra contratti stipulati successivamente al 25 luglio 2021- soggetti al nuovo art. 125-sexies TUB – e contratti anteriori a tale data – sottoposti invece alla disciplina, primaria e secondaria, vigente al momento della stipulazione – appare corrispondere ad una consapevole determinazione del legislatore della novella, che non può ragionevolmente non aver tenuto presente l’interpretazione dell’art. 16 della direttiva prospettata dalla CGUE nella sentenza Lexitor». Il Collegio di Coordinamento, pertanto, ha enunciato il seguente principio di diritto: in «applicazione della novella legislativa di cui all’art. 11- octies, comma 2, ultimo periodo, d.l. 25 maggio 2021, n. 73, convertito in legge n. 106 del 23 luglio 2021, in caso di estinzione anticipata di un finanziamento stipulato prima della entrata in vigore del citato provvedimento normativo, deve distinguersi tra costi relativi ad attività soggette a maturazione nel corso dell’intero svolgimento del rapporto negoziale (c.d. costi recurring) e costi relativi ad adempimenti preliminari alla concessione del prestito (c.d. costi up front).Da ciò consegue la retrocedibilità dei primi e non anche dei secondi, limitatamente alla quota non maturata degli stessi in ragione dell’anticipata estinzione, così come meglio illustrato da questo Collegio nella propria decisione n. 6167/2014»” (così nella sintesi operata sul punto dall’ABF, Collegio di Napoli, Decisione n. 8673 del 23/07/2024).

La vicenda parrebbe conclusa. Ma non è del medesimo parere la Sezione Prima Civile del Tribunale di Torino la quale, nell’ambito di giudizio – innanzi a essa promosso – solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 125-sexies TUB per così come novellato dall’intervento legislativo del 2021. La Corte Costituzionale, investita della detta questione, si pronuncia con Sentenza n. 263 del 28 dicembre 2022. La pronuncia della Consulta fa salvo il testo dell’art. 125-sexies TUB ad eccezion fatta che per un inciso. Ma quell’inciso introduceva, nell’ordinamento italiano, un prima e un poi rispetto all’applicazione “integrale” dei principi derivanti dalla Lexitor rendendoli, de iure et de facto, irretroattivi. Per il giudice costituzionale, non è possibile. L’art. 11-octies, comma 2, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito nella legge 23 luglio 2021, n. 106, nella parte in cui prevede l’applicazione alle estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima dell’entrata in vigore della legge delle norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia vigenti alla data di sottoscrizione dei contratti, si pone in contrasto con gli obblighi derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, violando gli artt. 11 e 117 Cost. Tale previsione impedisce l’interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea delle disposizioni di attuazione dell’estinzione anticipata dei contratti, come indicato dalla Corte di giustizia nella sentenza Lexitor, e integra pertanto un inadempimento agli obblighi comunitari dello Stato italiano. La Corte Costituzionale dichiara dunque l’illegittimità costituzionale della disposizione limitatamente alle parole “e le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia”. L’interpretazione conforme all’Unione europea, consolidata dalla giurisprudenza, deve essere ripristinata per i contratti antecedenti all’entrata in vigore della legge n. 106 del 2021. L’obbligo di rispetto dei vincoli europei prevale su pretese di tutela dell’affidamento derivante dalla normativa nazionale difforme, e la tutela del consumatore rimane oggetto primario della disciplina europea recepita. La Corte Costituzionale conferma che ove vi sia incompatibilità insanabile tra norme interne e direttive UE prive di efficacia diretta e impossibilità di interpretazione conforme, il giudice nazionale deve sollevare la questione di legittimità costituzionale, con conseguente annullamento della norma incompatibile.

Il legislatore, questa volta, non fa tardare la sua risposta. Ma essa è contrassegnata, come dire?, da un’ambivalenza. E ci concediamo qui – chiedendone, fin d’ora venia al lettore – il poco elegante piacere dell’autocitazione[3]. “Nella medesima Gazzetta Ufficiale [Serie Generale n. 186 del 10 agosto 2023] compaiono, difatti, due provvedimenti legislativi (una legge e un decreto-legge, entrambi dunque collocati al medesimo grado della gerarchia delle fonti ed entrati entrambi in vigore in data 11 agosto 2023) ove con l’uno si introduce una norma (peraltro, in sede di conversione) per poi immediatamente (per non dire, contestualmente) “rimodularla”, privandola dell’appendice finale (e di appendice vien da discorrere perché la tecnica legislativa utilizzata parrebbe l’equivalente giuridico di un’appendicectomia). Difatti, in Gazzetta, viene pubblicata sia la legge 10 agosto 2023, n. 103, ove si prevede – tra l’altro – che:

«All’articolo 11-octies, comma 2, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, il secondo periodo è sostituito dai seguenti:

“Nel rispetto del diritto dell’Unione europea, come interpretato dalle pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea, in caso di estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto continuano ad applicarsi, fatte salve le disposizioni del codice civile in materia di indebito oggettivo e di arricchimento senza causa, le disposizioni dell’articolo 125 sexies del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti; non sono comunque soggetti a riduzione le imposte e i costi sostenuti per la conclusione dei medesimi contratti. Ove non sia diversamente indicato dalle parti, la riduzione del costo totale del credito avviene in conformità al criterio del costo ammortizzato”.», sia il decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, ove – all’artico 27 (rubricato “Estinzioni anticipate dei contratti di credito al consumo”) – è statuito che: «All’articolo 11-octies, comma 2, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, i periodi secondo e seguenti sono sostituiti dal seguente:

“Nel rispetto del diritto dell’Unione europea, come interpretato dalle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea, in caso di estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto continuano ad applicarsi, fatte salve le disposizioni del codice civile in materia di indebito oggettivo e di arricchimento senza causa, le disposizioni dell’articolo 125-sexies del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti; non sono comunque soggette a riduzione le imposte”.»

Ora, pur non volendosi soffermare sul dato, comunque non secondario, della tecnica legislativa utilizzata (due provvedimenti, aventi entrambi forza di legge ed entrati in vigore nella medesima data, di cui l’uno “modifica” l’altro, abrogandone una parte), resta comunque da interrogarsi sui nuovi orizzonti aperti dalla novella legislativa. Assumiamo (e potrebbe trattarsi di assunto fideistico, perché il legislatore non afferma che il testo del decreto-legge abroga il testo della legge di conversione richiamando – in entrambi gli articoli – i medesimi riferimenti normativi) che il testo attualmente vigente sia quello di cui all’art. 27 del decreto legge 10 agosto 2023, n. 104. Se così fosse – e probabilmente lo è (ma allora perché convertire una norma in un testo che già si era deciso di novellare? Forse assai prosaicamente, ma non meno discutibilmente, perché quando si è approvato il testo definitivo del decreto, la legge di conversione era ormai approvata (dal 2 agosto 2023) ma non ancora pubblicata?) – potremmo concludere che la vicenda relativa alla pronuncia cosiddetta “Lexitor” è tornata ai blocchi di partenza laddove la si era lasciata con la Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea dell’11 settembre 2019 (C-383/18) e con la Sentenza n. 263 del 22 dicembre 2022 della Corte Costituzionale”.

Giunti, a questo punto della nostra narrazione – per ragioni di chiarezza espositiva e pur assumendosi il consapevole rischio di qualche semplificazione – giova fare il punto della situazione sulle versioni dell’art. 125-sexies D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario – TUB) succedutesi nel tempo per le sole parti qui di interesse. Assumiamo a riferimento temporale di questo excursus delle versioni della norma – e non casualmente – il 2019 (anno in cui è stata pronunciata la sentenza “Lexitor” che ha impresso al quadro normativo e interpretativo una svolta radicale, rendendo da quel momento rilevante la ricostruzione puntuale dello stato della norma primaria di riferimento).

Dal 1° gennaio 2019 al 24 luglio 2021 (incluso), il comma 1 dell’art. 125-sexies TUB prevedeva che: “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore. In tale caso il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all’importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto.”

La formulazione era, pertanto, testualmente più sintetica rispetto alle versioni successive e non conteneva alcuna disciplina sui criteri di calcolo del rimborso. La lacuna era colmata in via equitativa dagli interpreti (giurisprudenza arbitrale e ordinaria).

Dal 25 luglio 2021 al momento di entrata in vigore della versione attuale, i commi 1 e 2 dell’art. 125-sexies TUB prevedevano rispettivamente:

comma 1: “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore e, in tal caso, ha diritto alla riduzione, in misura proporzionale alla vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte.”

comma 2: “I contratti di credito indicano in modo chiaro i criteri per la riduzione proporzionale degli interessi e degli altri costi, indicando in modo analitico se trovi applicazione il criterio della proporzionalità lineare o il criterio del costo ammortizzato. Ove non sia diversamente indicato, si applica il criterio del costo ammortizzato.”

Il comma 1 menziona espressamente la riduzione di “tutti i costi compresi nel costo totale del credito”, superando la precedente formulazione generica.

Il comma 2 introduce nella normativa primaria la disciplina dei criteri di calcolo del rimborso, prevedendo la scelta tra proporzionalità lineare e costo ammortizzato (quest’ultimo indicato quale criterio suppletivo legale).

Dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 212/2025 ad oggi, i commi 1, 1-bis e 2 dell’art. 125-sexies TUB prevedono rispettivamente:

comma 1: “Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore e, in tal caso, ha diritto a una riduzione del costo totale del credito per la restante durata del contratto. Nel calcolare tale riduzione devono essere presi in considerazione tutti i costi posti a carico del consumatore dal finanziatore.”

comma 1-bis: “La riduzione del costo totale del credito è proporzionata alla durata residua del contratto di credito e comprende anche i costi che non dipendono dalla durata di tale contratto di credito, inclusi quelli relativi ad attività pienamente esaurite all’atto della concessione del credito, e le spese addebitate dal finanziatore a favore di un terzo. Sono escluse dal calcolo della riduzione le imposte e le spese applicate da un terzo e pagate direttamente a quest’ultimo dal consumatore e che non dipendono dalla durata del contratto di credito.”

comma 2:“I contratti di credito indicano in modo chiaro i criteri per la riduzione proporzionale degli interessi e degli altri costi, indicando in modo analitico se trovi applicazione il criterio della proporzionalità lineare o il criterio del costo ammortizzato. Ove non sia diversamente indicato, si applica il criterio del costo ammortizzato.”

L’introduzione al comma 1-bis costituisce la novità più rilevante. Esplicita in modo inequivoco che la riduzione comprende: i costi non dipendenti dalla durata del contratto; i costi relativi ad attività pienamente esaurite all’atto della concessione del credito (costi up-front); le spese addebitate dal finanziatore a favore di un terzo. Al contempo, si rileva la codificazione definitiva del superamento della distinzione up-front/recurring: la norma risolve in via legislativa il dibattito interpretativo, sancendo la piena rimborsabilità dei costi up-front direttamente nel testo della norma primaria, in attuazione della Direttiva UE 2023/2225. Vengono normativamente escluse dalla riduzione le imposte e le spese pagate direttamente dal consumatore al terzo e non dipendenti dalla durata, che non costituiscano un costo imputabile al finanziatore.

Va – ad ogni buon conto – precisato che l’attuale testo dell’art. 125-sexies TUB, come risultante dal d.lgs. 31 dicembre 2025, n. 212, non è ancora immediatamente operativo in via generale.

La ragione è da rinvenirsi nella disciplina transitoria. Il d.lgs. n. 212/2025 dispone infatti che i finanziatori e gli intermediari del credito si adeguano entro il 20 novembre 2026 ovvero, se successivo, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni attuative della Banca d’Italia. La stessa disposizione aggiunge che ai contratti di credito ai consumatori stipulati prima della scadenza di tale termine continuano ad applicarsi le pertinenti disposizioni del TUB vigenti alla data di entrata in vigore del decreto e le relative disposizioni di attuazione. Il nuovo testo normativo, pur se già recepito dal TUB, diverrà applicabile dal 20 novembre 2026, salvo che il termine slitti ai 90 giorni successivi all’entrata in vigore delle disposizioni attuative della Banca d’Italia, ove tale momento sia successivo.

Tale excursus mostra come la norma si sia progressivamente evoluta, seguendo quella tendenza “definitoria” cui si accennava in premessa, fino a sistematizzare concetti che, per l’innanzi, erano stati oggetto della sola riflessione giurisprudenziale. Tra essi, e ci verrebbe da dire su tutti, il concetto di costo totale del credito (comprensivo, pertanto, di tutti i costi: iniziali o ricorrenti, che siano) e il criterio con cui effettuare il rimborso. E non si può qui non procedere con un esame che tenga conto, procedendo di pari passo, sia delle novelle della normativa primaria sia delle decisioni giurisprudenziali.

Innanzitutto, occorre precisare che – alla luce del quadro delineato – è necessario distinguere i criteri applicabili in caso di rimborso anticipato sulla base della data di stipulazione del contratto.

Per i contratti stipulati a partire dal 25 luglio 2021, la disciplina è dettata dal testo novellato dell’art. 125-sexies del TUB. Il consumatore ha diritto a una riduzione, in misura proporzionale alla vita residua del contratto, di tutti i costi compresi nel costo totale del credito (escluse le imposte). I criteri di calcolo sono esplicitamente regolati dal comma 2 del medesimo articolo:

• il contratto deve indicare chiaramente se si applica il criterio della proporzionalità lineare (cd. pro rata temporis) o quello del costo ammortizzato (cd. curva degli interessi).
• in assenza di una chiara indicazione contrattuale, si applica (quale criterio suppletivo legale) il criterio del costo ammortizzato.

Per i contratti antecedenti (stipulati prima del 25 luglio 2021), la situazione è più complessa in quanto non vi era una norma primaria che specificasse il metodo di calcolo. Il principio generale, ormai pacifico, è la rimborsabilità di tutti i costi, sia up-front che recurring. La divergenza interpretativa si concentra sul come calcolare tale riduzione. Si confrontano principalmente due orientamenti.

L’orientamento dell’Arbitro Bancario Finanziario, a seguito della pronuncia della Consulta, ha consolidato l’approccio già definito con la decisione del Collegio di Coordinamento n. 26525/2019[4]. Tale approccio prevede un doppio criterio:

• costi recurring: vanno rimborsati secondo il criterio della proporzionalità lineare (pro rata temporis).
• costi up-front: vanno rimborsati secondo il criterio della “curva degli interessi” (costo ammortizzato), determinato in via equitativa in assenza di diversa pattuizione.

Al contrario, una parte significativa della giurisprudenza di merito[5] (e con recenti aperture anche della Cassazione[6]) mostra una preferenza per l’applicazione di un criterio unitario, ovvero il pro rata temporis, per tutte le voci di costo, incluse quelle up-front. Le motivazioni addotte sono:

• maggiore trasparenza e comprensibilità: Il criterio proporzionale puro è più semplice e intuitivo per il consumatore.
• adesione alla ratio della direttiva: si ritiene che il criterio pro rata temporis risponda meglio alle esigenze di semplificazione e tutela del consumatore indicate nel considerando 39 della Direttiva 2008/48/CE, richiamato dalla stessa sentenza Lexitor.
• prevenzione di abusi: l’applicazione di criteri differenziati potrebbe vanificare gli obiettivi di tutela, non consentendo al consumatore di predeterminare con certezza l’importo rimborsabile.

La corretta applicazione dei criteri sopra esposti presuppone una corretta classificazione delle voci di costo. Sulla base degli orientamenti ABF consolidati, si può fare riferimento alla seguente classificazione:

• spese di istruttoria: generalmente qualificate come costo up-front.
• commissioni di intermediazione/distribuzione: la qualificazione è incerta e dipende dalla descrizione contrattuale. Sono state considerate:

• • up-front se remunerano attività prodromiche e contestuali alla stipula.
  • recurring se la descrizione contrattuale è opaca o fa riferimento ad attività che si protraggono nel tempo.
• costi di incasso rata/commissioni di gestione: qualificati come costi recurring.
• indennizzo di estinzione anticipata: è un onere distinto dal rimborso dei costi; esso è dovuto, nei limiti di legge (1% o 0,5% del capitale residuo), a meno che il cliente non fornisca prova della sua infondatezza. L’onere della prova grava sul consumatore. Qualora l’importo rimborsato in anticipo sia inferiore a 10.000 euro, l’indennizzo non è dovuto.

Sebbene questi siano gli autorevoli orientamenti giurisprudenziali che sono venuti delineandosi, occorre – a nostro modesto avviso – considerare che l’applicazione del costo ammortizzato quale criterio unitario di liquidazione del costo totale del credito in caso di estinzione anticipata non possa essere aprioristicamente considerata infondata. E ciò, indubitabilmente per i contratti stipulati dal 25 luglio 2021, ove tale criterio sia stato contrattualizzato e rappresenti, pertanto e in maniera rispondente al dato normativo, lex contractus. Ma per gli stessi contratti stipulati anteriormente al 25 luglio 2021 e per una pluralità di considerazioni. Difatti, sebbene l’applicazione di un tale criterio non fosse esplicitamente prevista dalla normativa allora vigente (ma, invero, nessun criterio alternativo aveva all’epoca dignità di normazione primaria), essa può essere giustificata attraverso diverse linee argomentative di natura giuridica, sistematica ed economica.

La considerazione da cui trarre le mosse è che la disciplina previgente all’intervento legislativo del 2021, pur sancendo il diritto alla riduzione del costo totale del credito (secondo l’interpretazione conforme alla sentenza Lexitor e alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 263/2022), era silente riguardo al metodo di calcolo da utilizzare per quantificare tale riduzione. Questo vuoto normativo ha reso necessaria – e se ne è dato conto – un’attività interpretativa e integrativa da parte di giudici e arbitri, aprendo la strada a diverse possibili giustificazioni per l’adozione del criterio del costo ammortizzato.

La via maestra per giustificare l’applicazione del costo ammortizzato è quella dell’integrazione equitativa del contratto. Di fronte alla lacuna normativa, l’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), con la fondamentale decisione del Collegio di Coordinamento n. 26525/2019, ha stabilito che, in assenza di una specifica pattuizione contrattuale, il criterio di riduzione dei costi up-front dovesse essere determinato in via equitativa. In tale decisione, l’ABF ha affermato il seguente principio: “Il criterio applicabile per la riduzione dei costi istantanei, in mancanza di una diversa previsione pattizia che sia comunque basata su un principio di proporzionalità, deve essere determinato in via integrativa dal Collegio decidente secondo equità, mentre per i costi recurring e gli oneri assicurativi continuano ad applicarsi gli orientamenti consolidati dell’ABF (pro rata)” Sulla base di questa premessa, il Collegio ha ritenuto che il criterio equitativamente preferibile per i costi up-front fosse quello analogo al metodo di calcolo degli interessi corrispettivi, ovvero il criterio della “curva degli interessi” o del costo ammortizzato. La giustificazione risiede nel fatto che gli interessi rappresentano la principale voce di costo del finanziamento e la loro riduzione segue, per natura, il piano di ammortamento alla francese. Estendere questo metodo agli altri costi rappresenta una soluzione coerente con la logica finanziaria del contratto stipulato tra le parti.

Un’ulteriore giustificazione deriva dall’applicazione dell’analogia e dalla ricerca di coerenza sistematica. Poiché il principio “Lexitor” ha unificato la nozione di “costo totale del credito”, trattando tutte le sue componenti (interessi, commissioni, spese) come un unicum ai fini della riduzione, è logicamente coerente applicare a tutte le componenti il medesimo criterio di riduzione previsto per la componente principale, ossia gli interessi. Poiché gli interessi in un piano di ammortamento “alla francese” non maturano linearmente ma in misura decrescente nel tempo, applicare il criterio del costo ammortizzato significa trattare voci di costo economicamente omogenee (in quanto contribuiscono al rendimento complessivo del finanziamento) con un metodo di calcolo omogeneo. L’applicazione di un criterio diverso (come il pro-rata temporis) creerebbe una disarmonia, trattando in modo difforme componenti che il diritto europeo e nazionale hanno voluto unificare sotto l’unica etichetta di “costo totale del credito”.

Sebbene la legge n. 106/2021 non sia retroattiva, la scelta del legislatore di indicare il costo ammortizzato come criterio di default legale per i contratti futuri (in assenza di diversa pattuizione) assume un forte valore ermeneutico. Questa previsione può essere letta come l’indicazione, da parte dell’ordinamento, del criterio ritenuto più equilibrato e tecnicamente corretto per contemperare gli interessi del consumatore e del finanziatore. La norma sopravvenuta, pur non applicandosi direttamente al passato, funge da indicatore della ratio legis e può orientare l’interprete chiamato a colmare la lacuna preesistente, offrendo un solido appiglio per ritenere che il costo ammortizzato rappresenti una soluzione “giusta” e conforme ai principi del sistema. La stessa Corte Costituzionale, nella già più volte richiamata pronuncia, ha utilizzato la nuova norma del 2021 per “consolidare il contenuto normativo” della precedente formulazione dell’art. 125-sexies. Se questo vale per il principio (an della restituzione), a maggior ragione può valere come orientamento per la scelta del metodo di calcolo (quantum).

Da ultimo, il criterio del costo ammortizzato è quello che meglio riflette la struttura economico-finanziaria di un’operazione di finanziamento. I costi up-front, così come la maggior parte degli interessi, remunerano il finanziatore per il rischio e l’attività svolta prevalentemente nella fase iniziale del rapporto. La loro “maturazione” economica non è lineare ma decrescente nel tempo. Il criterio del pro-rata temporis (proporzionalità lineare), al contrario, presuppone che l’utilità del servizio remunerato dal costo si distribuisca uniformemente per tutta la durata del contratto, un’assunzione che mal si adatta a costi per definizione “istantanei” o up-front. Il criterio del costo ammortizzato, invece, allinea la riduzione del costo alla riduzione del rischio e del capitale investito dal finanziatore, rappresentando una soluzione tecnicamente più accurata e più aderente alla causa economica del contratto.

In sintesi, la giustificazione per applicare il criterio del costo ammortizzato ai contratti anteriori al 25 luglio 2021 si fonda su un insieme di argomenti convergenti:

• equità: è la soluzione individuata in via equitativa dall’ABF per colmare un vuoto normativo.
• analogia: estende ai costi up-front il metodo di calcolo già previsto per la componente principale del costo totale del credito (gli interessi).
• interpretazione sistematica: la norma successiva, pur non retroattiva, lo indica come criterio legale di default, orientando l’interprete.
• aderenza economica: rispecchia in modo più fedele la struttura finanziaria del contratto di credito rispetto a un criterio puramente lineare.

E con ciò, si badi bene, non si vuol assumere che l’adozione di un diverso criterio unitario (come parrebbe assumere la giurisprudenza ordinaria e di legittimità, rinvenendo tale criterio nel “pro rata temporis”) o di due distinti criteri (rispettivamente: curva degli interessi per i costi up-front e pro rata temporis per i costi recurring) non colgano nel segno o non abbiano fondamento argomentativo e giuridico. Si vuol solo dimostrare che in una materia di tale complessità e, in un qualche modo, ancora contrassegnata da una sua “fluidità” ermeneutica, le argomentazioni a sostegno del costo ammortizzato poggerebbero anch’esse su solide basi di tecnica giuridica e di coerenza con la logica finanziaria del prodotto creditizio.

E, in conclusione, torniamo alla premessa. Come è nostra consuetudine (e di consuetudine discorriamo, scusandocene con il lettore, ben consapevoli che la sua reiterazione indulge al vizio e in esso, talora, tracima). Dicevamo, in premessa, dell’auspicio di Francesco Carnelutti di un“«integrazione della dogmatica con la clinica del diritto». Ebbene, vi è da chiedersi (e con una qualche inquietudine) se quell’illustre giurista – di fronte a un tale panorama – resterebbe di un tale pur nobile convincimento. O se un tale inestricabile groviglio di norma e di giurisprudenza (e, volutamente, abbiamo tralasciato la dottrina) non possa indurlo a un più meditato ripensamento. Mentre scrivevamo queste righe, ci è tornato alla mente un fulminante aforisma del grande Leo Longanesi: “Creda a me: non creda a nulla”. Siamo consapevoli che una tale “filosofia” (in disparte il genio longanesiano) è già di difficile pratica nella vita quotidiana. In diritto, poi, è di impossibile attuazione. Il giurista sa di non potersi sottrarre al problema. Il suo compito è, anzi, portarvi ordine poggiando sulla norma. E al problema trovare soluzioni, “scarnificandolo” (ci si consenta il termine) nel suo nucleo concettuale e riducendolo ad atomo giuridico, a materia non ulteriormente divisibile e, quindi, governabile con la forza dei codici e delle leggi. Che, però e quindi, è forza di semplificazione. La storia che abbiamo narrato – e speriamo di esservi riusciti – non semplifica, ma complica. Il diritto non può e non deve essere arte per iniziati. Ma tale ormai è. Quale uomo, pur colto, ma che in vita sua non si occupi di diritto, sarebbe in grado di comprendere e governare una tale complessità concettuale? E lo stesso giurista quanto può gestirla in maniera da giungere a una soluzione definitiva. Ecco, questo è l’aggettivo. E lo cercavamo fin dalle prime righe. Definitivo. E, si badi bene, non nel senso deteriore di ciò che è condannato all’immobilità. Ma nell’accezione positiva di saper dare una risposta univoca. Almeno, fin quando lo spirito dei tempi non ne chiederà altra. Ma per compiere questo ultimo passo, a volte, il diritto non è sufficiente. Occorre buon senso. Il buon senso manzoniano che c’era, ma se ne stava nascosto per timore del senso comune. Il buon senso – e qui il legislatore gioca un ruolo essenziale – di chi sappia trovare, nel rispetto dei legittimi interessi di tutti, una soluzione comune e condivisa.

 

 

 

 

 

 

___________________________________________________________________

[1] Nota metodologica. Le tesi sostenute nel presente contributo, la selezione delle questioni affrontate, l’impostazione del ragionamento e le conclusioni interpretative sono imputabili esclusivamente all’autore. Nella preparazione ed elaborazione del lavoro ci si è avvalsi di strumenti di intelligenza artificiale generativa (nel caso di specie, Lexroom e One Legale) quale supporto alla ricerca normativa e giurisprudenziale, al raffronto tra orientamenti e alla sistematizzazione dei materiali. La selezione delle fonti rilevanti, la lettura dei testi normativi e delle pronunce richiamate, nonché la verifica finale della coerenza argomentativa del contributo, sono state svolte personalmente dall’autore. L’impiego di tali strumenti non sostituisce l’apporto intellettuale dell’autore nelle parti del contributo che ne costituiscono espressione.

[2] Le analisi, le opinioni e le conclusioni contenute nel presente contributo sono espresse a titolo puramente personale dall’autore. Esse non impegnano in alcun modo la responsabilità, né riflettono la posizione o le strategie, dell’Istituto di Credito per il quale l’autore svolge la propria attività professionale.

[3] L. Cardi – Lexitor: un caso chiuso?, Rivista di Diritto del Risparmio, Approfondimenti (contributo pubblicato il 18 agosto 2023). L. Cardi – Lexitor: un caso chiuso? – Diritto del Risparmio

[4] Cfr., ex multis, ABF – Collegio di Milano – Decisione n. 11128 del 22/10/2024: “[…] non può più dubitarsi che, alla luce della sentenza della Consulta, per tutti i ricorsi proposti ai sensi dell’art.125-sexies TUB valga il principio di ripetibilità di tutti i costi, siano essi ricorrenti siano essi istantanei. Sorge, quindi, il problema di stabilire se il criterio di calcolo dei costi da ridurre, regolato solo pro futuro dall’art. 11-octies, comma 2, del d.l. n.73/2021, possa in qualche modo influenzare la disciplina e la sorte dei contratti stipulati prima del 25 luglio 2021, o se questi siano soggetti, quanto al metodo di rimborsabilità, ai criteri che il Collegio di Coordinamento aveva enunciato con la citata decisione n. 26525 del 2019 (o ad altri criteri), allorquando il quadro normativo non disponeva di alcuna specifica regola al riguardo. Come è noto, il “vecchio” art.125-sexies TUB, come del resto l’art.16, par.1, della Direttiva2008/48/CE, non contemplava il metodo per il calcolo dei costi da rimborsare, ma si limita-va a sancire il principio che tutti i costi dovessero essere ridotti (secondo una regola di proporzionalità). Per contro, il nuovo art.125-sexies TUB stabilisce, al comma 2, che «i contratti devono indicare in modo chiaro i criteri per la riduzione proporzionale degli interessi e degli altri costi, indicando in modo analitico se trovi applicazione il criterio della proporzionalità lineare o il criterio del costo ammortizzato» e che, «ove non sia diversamente indicato, si applica il criterio del costo ammortizzato». Ora, posto che la nuova disciplina è dichiaratamente irretroattiva, pare evidente che essa non sia applicabile ai contratti stipulati prima del 25 luglio 2021, per i quali deve dunque aversi riguardo – in difetto di precise scelte negoziali – al quadro normativo esistente all’epoca in cui furono conclusi (lex contractus), prescindendo dunque dal fatto che delle conseguenze della loro estinzione anticipata debba decidersi adesso, in presenza di un quadro normativo mutato. In sostanza le norme di riferimento sono le medesime che vigevano all’epoca in cui è stata resa la decisione n.26525/2019 del Collegio di Coordinamento, i cui principi vanno perciò ribaditi e applicati anche nel caso di specie”.

[5] Cfr., ex multis, Corte di Appello di Torino – Sezione I – Sentenza 5 giugno 2025, n. 485: “[…] sul “quantum debeatur” ove l’appellante censura l’ordinanza nella parte in cui il Tribunale applica il criterio pro rata temporis in luogo del criterio della curva degli interessi la Corte rileva quanto segue. Il nuovo comma 2 dell’art. 125 sexies TUB dispone che “I contratti di credito indicano in modo chiaro i criteri per la riduzione proporzionale degli interessi e degli altri costi, indicando in modo analitico se trovi applicazione il criterio della proporzionalità lineare o il criterio del costo ammortizzato. Ove non sia diversamente indicato, si applica il criterio del costo ammortizzato”. La norma in questione si applica solo ai contratti successivi al 25.7.2021 e non è quindi invocabile nel caso di contratti antecedenti, come nel caso di specie. Ciò posto, questo Collegio richiama e conferma l’indirizzo giurisprudenziale di questa Corte d’Appello, secondo cui la quantificazione del rimborso sulla base del criterio pro rata temporis è di immediata comprensione poiché quantifica il rimborso dovuto applicando un semplice criterio proporzionale, in base alla minore durata del rapporto rispetto a quella inizialmente stabilita; è quindi maggiormente intuitivo di quello secondo la curva degli interessi alle indicazioni della direttiva 2008/48/CE, la quale stabilisce (considerando 39) che il calcolo dell’indennizzo per il creditore dovrebbe essere trasparente e comprensibile per i consumatori già nella fase precontrattuale e in ogni caso durante l’esecuzione del contratto di credito […]”.

[6] Cfr. Cass. Civ., Sez. 1, N. 9207 del 11-04-2026: “[…] La disposizione attualmente vigente del suddetto art. 125 sexies è la seguente “1. Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore e, in tal caso, ha diritto a una riduzione del costo totale del credito per la restante durata del contratto. Nel calcolare tale riduzione devono essere presi in considerazione tutti i costi posti a carico del consumatore dal finanziatore. 1-bis. La riduzione del costo totale del credito è proporzionata alla durata residua del contratto di credito e comprende anche i costi che non dipendono dalla durata di tale contratto di credito, inclusi quelli relativi ad attività pienamente esaurite all’atto della concessione del credito, e le spese addebitate dal finanziatore a favore di un terzo. Sono escluse dal calcolo della riduzione le imposte e le spese applicate da un terzo e pagate direttamente a quest’ultimo dal consumatore e che non dipendono dalla durata del contratto di credito”. Il criterio adoperato dalla vigente disposizione è quello della riduzione proporzionata alla durata residua del contratto, ma già la disposizione considerata nella sentenza costituzionale, alla quale il giudice costituzionale ha dato valenza ermeneutica privilegiata anche per ciò che concerne la precedente disposizione, applicabile ratione temporis […], adottava il criterio della riduzione in misura proporzionale alla vita residua del contratto”.