Mancata vaccinazione covid e sinallagma contrattuale lavorativo.



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Nota a Trib. Modena, Sez. III, 19 maggio 2021.

di Antonio Zurlo 

 

 

 

Sull’atteggiarsi dell’obbligo di sicurezza sul sinallagma contrattuale.

In via preliminare, è premura del giudice modenese rilevare come, mediante la stipula di un contratto di lavoro subordinato, il prestatore, a fronte dell’incameramento di una retribuzione, si obblighi a mettere a disposizione del datore la propria attività di lavoro; potendosi individuare nello scambio sinallagmatico tra la retribuzione e l’attività lavorativa subordinata la funzione principale e generale assolta dal contratto, quest’ultimo si configura alla stregua di un contratto oneroso di scambio, a prestazioni corrispettive. L’obbligazione principale è da individuarsi nell’offerta della prestazione di lavoro, intesa come messa a disposizione delle proprie personali energie lavorative a favore del datore di lavoro[1].

In considerazione dell’evoluzione normativa e dell’esistenza di un principio solidaristico, è possibile ritenere che il prestatore di lavoro sia astretto da ulteriori obblighi, finalizzati a rendere la propria prestazione utile per il perseguimento dei fini propri dell’impresa datrice di lavoro e all’effettiva realizzazione del sinallagma. In tal guisa, si ritiene pertinente il richiamo all’art. 20 d.lgs. n. 81/2008; segnatamente: «1. Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro. 2. I lavoratori devono in particolare: a) contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all’adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; b) osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva ed individuale; c) utilizzare correttamente le attrezzature di lavoro, le sostanze e le miscele pericolose, i mezzi di trasporto, nonché i dispositivi di sicurezza; d) utilizzare in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a loro disposizione; e) segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di cui alle lettere c) e d), nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell’ambito delle proprie competenze e possibilità e fatto salvo l’obbligo di cui alla lettera f) per eliminare o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza; f) non rimuovere o modificare senza autorizzazione i dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo; g) non compiere di propria iniziativa operazioni o manovre che non sono di loro competenza ovvero che possono compromettere la sicurezza propria o di altri lavoratori; h) partecipare ai programmi di formazione e di addestramento organizzati dal datore di lavoro; i) sottoporsi ai controlli sanitari previsti dal presente decreto legislativo o comunque disposti dal medico competente. 3. I lavoratori di aziende che svolgono attività in regime di appalto o subappalto, devono esporre apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro. Tale obbligo grava anche in capo ai lavoratori autonomi che esercitano direttamente la propria attività nel medesimo luogo di lavoro, i quali sono tenuti a provvedervi per proprio conto.».

Da una piana lettura della disposizione de qua si evince che il prestatore di lavoro, nello svolgimento della prestazione lavorativa, sia tenuto (non solo a mettere a disposizione le proprie energie lavorative ma anche) a osservare precisi doveri di cura e sicurezza per la tutela dell’integrità psicofisica propria e di tutti i soggetti terzi con cui entra in contatto. Si ritiene che la disposizione in esame abbia natura precettiva, con conseguente sanzionabilità giuridica dei comportamenti difformi dalla medesima.

Il prestatore di lavoro è, quindi, titolare di precisi doveri di sicurezza e, pertanto, deve essere considerato soggetto responsabile a livello giuridico dei propri contegni. A voler opinare diversamente (addivenendosi a un’esclusione di un obbligo, giuridicamente rilevante, di collaborazione da parte del prestatore di lavoro, in materia di sicurezza sul lavoro), si realizzerebbe un surrettizio, quanto significativo, depotenziamento dell’obbligo di sicurezza, cui il datore di lavoro è vincolato ai sensi dell’art. 2087 c.c. (che contempla un obbligo di prevenzione, che «impone al datore di lavoro di adottare non solo le particolari misure tassativamente imposte dalla legge in relazione al tipo di attività esercitata, che rappresentano lo standard minimale richiesto dal legislatore per la tutela della sicurezza del lavoratore, ma anche tutte le altre misure che in concreto siano richieste dalla specificità del rischio, atteso che la sicurezza del lavoratore costituisce un bene di rilevanza costituzionale (art. 41 Cost., comma secondo, che espressamente prevede limiti all’iniziativa privata per la sicurezza) che impone – a chi si avvalga di una prestazione lavorativa eseguita in stato di subordinazione – di anteporre al proprio legittimo profitto la sicurezza di chi tale prestazione esegua»)[2]. La trasgressione di tale obbligo (di sicurezza e di prevenzione) espone, peraltro, sul piano civilistico, a responsabilità risarcitoria (di natura colposa e non già oggettiva)[3], sia nei confronti del prestatore di lavoro, che dei soggetti terzi, in virtù del disposto di cui agli artt. 1218 e 2043 c.c.

Ne consegue che la mancata osservanza, a opera di una parte del contratto, del dovere di sicurezza, non possa che riverberarsi, proprio in ragione della reciprocità delle obbligazioni cui sono astrette le parti contrattuali, in termini negativi sullo stesso sinallagma e sull’interesse della controparte a ricevere la prestazione ex adverso offerta. A fronte, quindi, di un contegno non pienamente collaborativo sul versante della sicurezza, a cura del prestatore di lavoro, può ritenersi ragionevole una reazione datoriale, anche in termini di inibizione nella prosecuzione del rapporto. Del resto, in maniera del tutto speculare, «In caso di violazione da parte del datore di lavoro dell’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087 cod. civ., è legittimo, a fronte dell’inadempimento altrui, il rifiuto del lavoratore di eseguire la propria prestazione, conservando, al contempo, il diritto alla retribuzione in quanto non possono derivargli conseguenze sfavorevoli in ragione della condotta inadempiente del datore»[4].

Il dovere di collaborazione con riferimento alla vaccinazione per il covid-19.

Il caso in esame impone di verificare se il dovere di collaborazione in materia di sicurezza, a cura del prestatore di lavoro impegnato nello svolgimento di mansioni a carattere prettamente sanitario, sia esigibile anche nell’ipotesi in cui la misura precauzionale da adottare sia costituita dalla sottoposizione al vaccino contro il virus covid-19[5], e quali siano le eventuali conseguenze prospettabili a carico del lavoratore che non abbia inteso sottoporsi a tale trattamento sanitario (la cui obbligatorietà non era, all’epoca dei fatti per cui è causa, prevista da alcuna espressa norma di legge, rilevante ai sensi dell’art. 32, comma 2, Cost., ma che, al contempo, costituiva e, tuttora, costituisce misura sanitaria utile a depotenziare la diffusione dell’agente patogeno di rischio)[6].

La soluzione non può prescindere dall’esame del sopravvenuto art. 4 D. L. n. 44/2021. La disposizione in esame evidenzia come la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative di alcuni soggetti, enucleati al primo comma. Trattamento sanitario la cui mancata sottoposizione comporta (salvo l’ipotesi derogatoria, di cui al comma 2, e salva l’adibizione a cura del datore di lavoro a mansioni diverse e in luoghi in cui non si verifichi il rischio di contagio) la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali e dal diritto a percepire la retribuzione.

La mancata e non giustificabile collaborazione del prestatore di lavoro alla creazione di un ambiente di lavoro salubre e sicuro, per sé e per gli altri (mediante la non sottoposizione a un trattamento sanitario utile a contingentare gli effetti negativi scaturenti dall’emergenza pandemica in atto) costituisce, pertanto, un contegno incidente in misura significativa sul sinallagma, tanto da comportare o una modifica delle mansioni in concreto affidabili o addirittura la sospensione temporanea del rapporto. Conseguenze di natura squisitamente oggettiva (non è, difatti, prevista a carico del prestatore di lavoro, l’apertura di un procedimento disciplinare, con le guarentigie assicurate dall’art. 7 l. n. 300/1970), legate anche all’impossibilità, nell’ipotesi estrema di temporanea sospensione del rapporto, per il datore di lavoro di ricevere una prestazione di lavoro per vero imperfetta (poiché carente di un requisito essenziale) e concretamente inutile (poiché potenziale fonte di danno e di responsabilità in capo al datore di lavoro stesso).

Secondo quanto rilevato dal Tribunale di Modena, tale assetto di interessi si pone senza soluzione di continuità con un importante principio statuito dalla Corte Costituzionale[7], ovverosia: «La tutela della salute non si esaurisce tuttavia in queste situazioni attive di pretesa. Essa implica e comprende il dovere dell’individuo di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui, in osservanza del principio generale che vede il diritto di ciascuno trovare un limite nel reciproco riconoscimento e nell’eguale protezione del coesistente diritto degli altri».

Pur trattandosi di un dato normativo sopravvenuto, si ritiene che la novella de qua costituisca un elemento esegetico utile ai fini della definizione della controversia. Non può, peraltro, tacersi di un apprezzabile orientamento, precedente all’avvento della novella, che aveva raggiunto conclusioni equiparabili a quelle legislative. È stato precisato che, nell’ambito di un rapporto di lavoro contrassegnato dal disimpegno di mansioni a contenuto sanitario (specialmente laddove il prestatore entri in contatto con soggetti fragili, deboli che, in ragione dell’evento pandemico, risultano notoriamente esposti con maggiore probabilità alle conseguenze negative del virus), la protezione e la salvaguardia della salute dell’utenza rientri nell’oggetto della prestazione esigibile. La tutela della salute dell’utenza rientra nella struttura del contratto, sì da qualificare la prestazione lavorativa, che non può che attuarsi (anche) mediante la sottoposizione al trattamento sanitario del vaccino contro il virus Sars-Cov-2.

Ne consegue che un ingiustificato contegno astensivo rende la prestazione (ove tramontata la possibilità di ricollocamento aliunde) inutile, irricevibile da parte del datore di lavoro (poiché inidonea al soddisfacimento dell’interesse creditorio e alla realizzazione del sinallagma, così come obiettivizzatosi nel regolamento contrattuale). A fronte di una sopravvenuta irrealizzabilità del contratto per fattori sopravvenuti, è stata così ritenuta ragionevole la scelta datoriale di adottare una determinazione cautelativa, finalizzata a una sospensione temporanea del rapporto contrattuale.

Nella specie, costituisce circostanza pacifica e incontroversa, quella per cui le ricorrenti fossero adibite allo svolgimento di mansioni a carattere sanitario-fisioterapico, all’interno della casa di riposo, i cui ospiti sono persone anziane, non autosufficienti. In virtù di quanto osservato, è del tutto ragionevole ritenere che, fin dagli esordi del rapporto, la salvaguardia e il miglioramento delle condizioni di salute degli ospiti della struttura debba rientrare nell’oggetto della prestazione richiesta alle ricorrenti. Si ritiene che la tutela della salute dell’utenza della RSA costituisca un elemento pervasivo della struttura del contratto, qualificandone la prestazione.

Del pari non controversa è la circostanza per cui le ricorrenti non si siano sottoposte alla vaccinazione; non costituisce oggetto di controversia l’incollocabilità aliunde delle due lavoratrici. Queste ultime non hanno documentato di versare in una condizione clinica incompatibile con la vaccinazione.

Tenuto conto delle considerazioni espresse, della particolare qualifica rivestita dalle ricorrenti (fisioterapiste), dell’ambiente di lavoro in cui le stesse operavano (RSA), nonché dell’aggiornamento del dicembre 2020 al piano strategico nazionale (che contemplava, per la prima fase della campagna vaccinale, la vaccinazione in via prioritaria degli operatori sanitari e sociosanitari, nonché ai residenti e al personale dei presidi residenziali per anziani), dell’incollocabilità aliunde delle ricorrenti, il giudice modenese ritiene corretto l’impugnato provvedimento, adottato dalla resistente.

Il contegno omissivo delle ricorrenti (non rimproverabile a livello soggettivo, per inserirsi, nel difetto di espressa previsione legislativa contemplante l’obbligo di vaccinazione, nell’alveo di libertà riconosciuto dall’art. 32 Cost.) ha inciso in maniera oggettiva, sopravvenuta e significativa sul sinallagma, rendendo di fatto impossibile la fruizione della prestazione da parte della convenuta, cheha visto frustrato il proprio interesse individuale e che, quindi, si è legittimamente risolta nel sospendere temporaneamente (fino a vaccinazione completata) il rapporto di lavoro. Tale determinazione, scevra da ogni giudizio sui convincimenti personali delle lavoratrici, si ritiene adeguata e proporzionata, nella misura in cui non elide istantaneamente e in via irrecuperabile il rapporto, ma, per converso, si limita temporaneamente (e con un limite certo, individuato dal legislatore) a sospendere l’efficacia del rapporto.

 

 

 

Qui l’ordinanza.


[1] V. in proposito anche Cass., 26.02.2002, n. 2842: «Ai fini della distinzione fra rapporto di lavoro subordinato e rapporto di lavoro autonomo, assume comunque valore determinante – anche a voler accedere ad una nozione più ampia della subordinazione, con riferimento a sistemi di organizzazione del lavoro improntati alla “esteriorizzazione” di interi cicli del settore produttivo – l’accertamento della avvenuta assunzione, da parte del lavoratore, dell’obbligo contrattuale di porre a disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative e di impiegarle con continuità, fedeltà e diligenza, secondo le direttive di ordine generale impartite dal datore di lavoro e in funzione dei programmi cui è destinata la produzione, per il perseguimento dei fini propri dell’impresa datrice di lavoro.».

[2] Cfr. Cass., 30.08.2004, n. 17314.

[3] V. ex multis Cass., 29.03.2019, n. 8911.

[4] Cfr. Cass., 01.04.2015, n. 6631.

[5] Da intendersi quale agente patogeno che possa causare patologie infettive per l’uomo, rientrante nel gruppo di rischio n. 3, secondo la Direttiva UE/2020/739, così come recepita nel nostro ordinamento dall’art. 4 D.L. n. 125/2020 e, successivamente, dall’art. 13sexdecies D.L. n. 137/2020, la cui contrazione costituisce, ai sensi dell’art. 42, comma 2, D.L. n. 18/2020, ipotesi di infortunio sul lavoro.

[6] V. art. 1, comma 457, l. n. 178/2020: «per garantire il più efficace contrasto alla diffusione del virus SARS-CoV-2, il Ministro della salute adotta con proprio decreto avente natura non regolamentare il Piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2, finalizzato a garantire il massimo livello di copertura vaccinale sul territorio nazionale»; v. Decreto Ministero della Salute del 02.01.2021.

[7] Il riferimento è a Corte Cost., 23.05.1994, n. 218.

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