L’inclusione del credito ceduto nell’ambito di una cartolarizzazione non è provabile tramite dichiarazione del cedente.

Il caso.

Una Banca agiva nei confronti di un fideiussore omnibus per il recupero di un credito derivante da scoperto di conto corrente della Società garantita. Ottenuto il decreto ingiuntivo nei confronti del fideiussore e diventato questo definitivo, la Banca cedeva nell’ambito di una procedura di cartolarizzazione ad una SPV una serie di crediti individuati in blocco. Recitava l’estratto in G.U. che “i crediti sono trasferiti alla Società unitamente ai privilegi e alle garanzie reali o personali da chiunque prestati o comunque esistenti a favore delle Banche Cedenti (ad esclusione delle cd. fideiussioni omnibus e delle garanzie similari)”

La SPV, tramite una servicer, iniziava l’esecuzione forzata nei confronti del fideiussore producendo esclusivamente l’estratto della Gazzetta Ufficiale.

Il fideiussore proponeva opposizione all’esecuzione sostenendo che l’estratto della Gazzetta Ufficiale non fornisse la prova dell’inclusione di quello specifico credito nella cessione. Il G.E. di Ferrara sospendeva pertanto l’esecuzione.

Avverso tale sospensione, la servicer proponeva reclamo producendo un contratto in inglese. Tale documento, però, consisteva in una mera proposta (“Proposal”) afferente a un contratto di garanzia ed indennizzo (“Warranty and Indemnity Agreement”) e pur recando, in calce alla prima pagina di trasmissione della proposta, la data del 3 dicembre 2019 (ossia la stessa data di quello che dovrebbe essere il contratto di cessione, secondo quanto si legge nella Gazzetta Ufficiale), non conteneva alcun riferimento alla cessione del credito in questione. Per tale ragione anche il reclamo veniva rigettato.

La servicer con atto di citazione ex art. 616 c.p.c. tempestivamente notificato, incardinava il giudizio di merito producendo il contratto di cessione dal quale risultavo che “i crediti sono trasferiti alla Società unitamente ai privilegi e alle garanzie reali o personali da chiunque prestati o comunque esistenti a favore delle Banche Cedenti (ad esclusione delle cd. fideiussioni omnibus e delle garanzie similari)” e producendo inoltre una dichiarazione del direttore generale della Banca cedente che affermava che il credito relativo alla società garantita era stato ceduto alla SPV.

Il fideiussore si costituiva eccependo che il credito vantato dalla Servicer, in quanto derivante da una fideiussione omnibus, era escluso dalla cessione.

Il Giudice del merito respingeva quindi la domanda della Servicer accertando che il credito, derivando da fideiussione omnibus, non fosse ricompreso nella cessione.

Avverso la sentenza, proponeva appello la Servicer sostenendo che “l’espressione «ad esclusione delle cd fideiussioni omnibus e della garanzie similari» non sta a significare che il credito è ceduto senza quelle garanzie, ma soltanto che la cessione comporta il trasferimento della titolarità del credito in capo alla Cessionaria con tutte le garanzie che assistono la linea di credito ceduta e che si riferiscono a quella e sola linea: non vengono trasferite tutte le garanzie prestate dal sig. XXX per altre e diverse linee di credito, ma soltanto quella relative alla posizione della S.n.c.”

A conferma della propria prospettazione, la Servicer produceva – per la prima volta in appello – due ulteriori documenti: 1) Un avviso di rettifica della cessione di crediti fatto pubblicare in Gazzetta Ufficiale recante la seguente dicitura: “[…]la cessione di cui all’Avviso Originario deve intendersi comprensiva di tutte le garanzie e/o accessori assi- stenti i crediti ceduti facenti capo ad un medesimo numero direzione generale (NDG) o numero anagrafica generale (NAG), ivi incluse pertanto, a maggior chiarimento, le c.d. fideiussioni omnibus e le garanzie similari che assistano i predetti crediti.[…]”; 2) Una dichiarazione del direttore generale della Banca cedente che espressamente affermava l’inclusione del credito nei confronti del fideiussore tra quelli ceduti.

Si costituiva in appello il fideiussore chiedendo il rigetto dell’appello e in ogni caso l’espunzione dei nuovi documenti prodotti ai sensi dell’art. 345 cpc, comma 3.

La decisione della Corte di Appello.

La Corte di Appello di Bologna dichiarava l’inammissibilità dei documenti nuovi che l’appellante ha depositato in allegato all’appello, in quanto non prodotti nel corso del giudizio di merito per “causa imputabile” alla parte stessa. Infatti, con la modifica del testo dell’art. 345 c.p.c., comma 3, che ha soppresso nel testo precedente le parole “(…salvo) che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero…”, è venuta meno l’ipotesi della indispensabilità della prova e l’unico caso in cui la produzione documentale in appello è tuttora ammissibile è costituito da una “causa non imputabile” alla parte, ossia dal caso fortuito o dalla forza maggiore, di cui deve esserne fornita la prova.

La Corte ha poi ribadito il principio più volte espresso dalla Cassazione secondo il quale la titolarità del credito intervenuta a seguito di cessione va provata con la produzione in giudizio del contratto di cessione del credito.

In caso di contestazione della titolarità del credito in capo alla asserita cessionaria, il mero fatto, pur pacifico, della cessione di crediti in blocco ex art. 58 TUB non è sufficiente ad attestare che lo specifico credito oggetto di causa sia compreso tra quelli oggetto di cessione, avendo invece la cessionaria l’onere di dimostrare l’inclusione di quel credito nell’operazione di cessione attraverso prove documentali attestanti la propria legittimazione sostanziale.

Nel caso specifico il contratto di cessione escludeva dalla cessione stessa le c.d. fideiussioni omnibus con ciò comportando che il credito oggetto di causa non rientrava tra quelli ceduti.

Pur avendo dichiarato inammissibili i nuovi documenti prodotti dall’appellante consistenti nella rettifica dell’avviso di cessione in G.U. e in una dichiarazione del direttore generale della Banca cedente che espressamente dichiarava ceduto il credito oggetto di lite, la Corte analizza la portata probatoria di tali documenti affermando importanti principi.

Circa la nuova pubblicazione in Gazzetta la Corte afferma: “Va ribadito che, ai sensi dell’art. 58 TUB, l’estratto della pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale, produce i soli effetti di cui all’art. 1264 cc, il che comporta anche l’irrilevanza di successive eventuali rettifiche dell’estratto sulla Gazzetta Ufficiale.”

Circa la dichiarazione resa dal Direttore Generale della Banca cedente, la Corte afferma: “Non può poi, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, essere valutata come idonea prova della titolarità del credito, la dichiarazione resa dal direttore generale della Banca tramite la quale la parte cedente ha dichiarato di aver ceduto il credito alla SPV, in quanto, essendo in presenza di un contratto di cessione di crediti, esso non può provarsi in forma testimoniale o per presunzioni, restando, la sola prova idonea, il documento contrattuale (Trib. Milano 16.9.2021; vedi anche Trib. Brescia 21.12.2022). Tale dichiarazione non può avere valenza sostitutiva del contratto di cessione.”.