In direzione “parzialmente” ostinata e contraria: l’ordinanza del Tribunale di Modena sulla mancata iscrizione della servicer nell’albo 106 TUB (dopo il dictum della Cassazione).

Il giudice modenese, in via preliminare, evidenzia come la cornice ordinamentale sia composta:

• 2, comma 6, l. n. 130/1999, per cui i servizi di riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e di pagamento – affidati dalla società cessionaria o emittente i titoli – sono svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’art. 106 TUB.
• 5 della Circolare della Banca d’Italia n. 288/2015, del 03.04.2015 (nel testo aggiornato al 12.03.2024), ove vengono definiti i compiti del servicer e la sua soggezione alla Vigilanza sugli intermediari finanziari, segnatamente: «Il servicer in operazioni di cartolarizzazione […è il soggetto al quale, ai sensi dell’art. 2, comma 3, lett. c) della legge 30 aprile 1999, n. 130, la società veicolo di cartolarizzazione di cui all’art. pagina2 di 9 3 della medesima legge (di seguito SPV) affida la riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento. Il servicer è inoltre incaricato, ai sensi dell’art. 2, comma 6-bis della citata legge, di verificare la conformità delle operazioni di cartolarizzazione alla legge e al prospetto informativo. Al servicer fanno pertanto capo sia compiti di natura operativa, sia funzioni di “garanzia” nei confronti del mercato circa il corretto espletamento delle operazioni di cartolarizzazione nell’interesse dei portatori dei titoli e, in generale, del mercato. Detti compiti vanno considerati in modo unitario. La legge n. 130/1999 definisce in via generale le caratteristiche degli attivi cartolarizzati e le modalità per la relativa cessione; […] In base a tali disposizioni [rientra] nelle attività affidate al servicer la gestione del portafoglio di attivi cartolarizzati secondo i criteri eventualmente stabiliti dal contratto o dal prospetto informativo, tenendo conto dell’interesse dei portatori delle ABS; a tal fine, il servicer:
  • monitora le scadenze degli attivi cartolarizzati; cura la tempestiva messa in mora dei debitori; avvia e segue lo svolgimento delle procedure esecutive; dispone, ove consentito, il riscadenzamento dei prestiti e cura la cessione di crediti inclusi nel portafoglio, singolarmente o in blocco;
  • controlla il complessivo andamento degli incassi, anche al fine di verificare l’eventuale raggiungimento dei “trigger event” definiti dal prospetto dell’operazione e monitora il rispetto del business plan dell’operazione;
  • monitora le scadenze dei pagamenti sulle ABS, assicurandone l’adempimento secondo l’ordine di priorità stabilito nel prospetto informativo (c.d. “cascata dei pagamenti”), utilizzando, ove necessario e nel rispetto delle relative condizioni, le linee di liquidità di cui la cartolarizzazione eventualmente beneficia […]

[…] Gli intermediari finanziari non assumono il ruolo di servicer se nel contratto con il quale viene conferito l’incarico non sia esplicitamente assicurata la possibilità di accedere alle informazioni rilevanti per il corretto espletamento delle proprie funzioni […] pagina3 di 9 Per assicurare continuità ed efficacia nell’espletamento delle funzioni svolte, essi si dotano di strutture tecniche e organizzative idonee a monitorare le diverse fasi in cui si articola il processo di cartolarizzazione. […] Con particolare riferimento alle attività di gestione e monitoraggio dell’andamento del patrimonio cartolarizzato, la funzione di controllo dei rischi esamina periodicamente con cadenza almeno semestrale l’andamento dell’attività di riscossione e dei servizi di cassa e pagamento, redigendo apposita relazione. In caso di scostamenti rilevanti rispetto al business plan, nonché in caso di valori prossimi alle soglie rilevanti previste dal prospetto informativo (ad es., trigger event), la relazione è sottoposta all’organo con funzione di supervisione strategica […] La Banca d’Italia può richiederne la trasmissione.».

• 5.1. delle “Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari”, di cui alla citata circolare 288/2015, per cui «nel rispetto della disciplina generale in materia di esternalizzazione di cui alla Sez. V» della circolare, il servicer può avvalersi di soggetti terzi (i cc.dd. sub-servicer) «per lo svolgimento delle attività di riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e pagamento di cui all’art. 2, comma 3, lett. c) della legge n. 130/1999 e degli altri compiti affidati in base al contratto o al prospetto informativo», con la precisazione che:
  • non può essere delegato a terzi “il controllo sul corretto espletamento delle operazioni di cui all’art. 2, comma 6bis della legge n. 130/1999, mentre è consentita l’esternalizzazione di specifiche attività operative nell’ambito dei citati compiti di controllo, in particolare se finalizzata alla prevenzione di possibili conflitti d’interesse;
  • in caso di esternalizzazione di attività connesse con la riscossione dei crediti ceduti e con i servizi di cassa e pagamento, “il contratto di esternalizzazione” deve prevedere espressamente che il servicer sia abilitato ad effettuare periodiche verifiche sui soggetti incaricati volte a riscontrare l’accuratezza delle loro segnalazioni, a individuare eventuali carenze operative o frodi e ad accertare la qualità ed efficacia delle procedure di incasso. I risultati di tali verifiche sono documentati.

Nella specie, la SPV ha conferito a una servicer l’incarico di “compiere, in nome e per conto della Società ogni attività, adempimento e formalità ritenuti necessari e/o utili e/o opportuni allo svolgimento dell’attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero dei crediti dei quali la Società è o sarà titolare (i “Crediti”)”, pur non essendo iscritta all’albo ex art. 106 TUB; in altri termini, quest’ultima esercita un’attività riservata a soggetti sottoposti alla vigilanza informativa della Banca d’Italia (e, per tale ragione, necessariamente iscritti all’albo tenuto dall’Autorità di vigilanza ex art. 106 TUB).

Come diffusamente opinato nella giurisprudenza di merito[1], la mancata iscrizione all’albo di cui all’art. 106 TUB del soggetto che, quale mandatario del creditore procedente, esercita l’azione esecutiva, concretizzandosi nella violazione degli artt. 106 TUB e del comma 6 dell’art. 2 l. n. 130/1999, determinerebbe, ex art. 1418, comma 1, c.c., la nullità dell’atto negoziale di conferimento dei poteri di rappresentanza della mandataria; detta invalidità, nel caso concreto, si riverbererebbe ex art. 77 c.p.c. sulla legittimazione processuale della mandataria, imponendo la regolarizzazione ex art. 182 c.p.c.

Il rimedio divisato, peraltro, risulterebbe necessario in considerazione della temuta insufficienza delle sanzioni interne all’ordinamento bancario[2]; invero, il concreto proliferare di procedure esecutive promosse da soggetti non iscritti all’albo di cui all’art. 106 TUB evidenzierebbe invece, «che queste sanzioni non impediscono per certo ciò che la norma imperativa vuole impedire (e che rappresenta l’interesse protetto) (v. Cass. n. 26724/2007), ovverosia che l’attività di riscossione dei crediti sia svolta da soggetti privi dei requisiti di legge e non sottoposti ad alcun controllo».

Pur tuttavia, deve prendersi atto che, recentemente, la Corte Suprema di Cassazione[3] abbia sposato opposto e alternativo indirizzo interpretativo, alla stregua del quale la eventuale mancata iscrizione all’albo 106 TUB del mandatario, procuratore del creditore procedente e/o comunque rappresentante della società veicolo cessionaria di credito bancario cartolarizzato, non ha rilevanza “civilistica”, bensì meramente interna all’ordinamento bancario, poiché:

• dal combinato disposto degli artt. 2, comma 6, della l. n. 130/1999 e 106 TUB – secondo cui il servizio di riscossione dei crediti ceduti nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione può essere svolto da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo degli intermediari finanziari – non deriva la nullità del conferimento dell’incarico di recupero (anche forzoso) dei crediti ad un soggetto diverso dai predetti;
• né tale invalidità, che affligge il mandato, si ripercuote sugli atti compiuti nell’esercizio dell’attività.

A giudizio dello stesso Collegio, «l’eccezione – pur avendo trovato riscontro in alcune pronunce di merito – è artificiosa e destituita di fondamento; – la tesi, infatti, ravvisa nelle citate disposizioni norme imperative inderogabili, in quanto poste a presidio di interessi pubblicistici, con la conseguente nullità, sotto il profilo civilistico, dei negozi intersoggettivi (cessione, mandato, ecc.) e degli atti di riscossione compiuti in loro violazione», nonché «in relazione all’interesse tutelato, qualsiasi disposizione di legge, in quanto generale e astratta, presenta profili di interesse pubblico, ma ciò non basta a connotarla in termini imperativi, dovendo pur sempre trattarsi di «preminenti interessi generali della collettività» o «valori giuridici fondamentali». Secondo gli ermellini, il mero riferimento alla rilevanza economica (nazionale e generale) delle attività bancarie e finanziarie non varrebbe, di per sé, a qualificare in termini imperativi tutta l’indefinita serie di disposizioni del c.d. “diritto dell’economia”, contenute in interi apparati normativi (come il TUB o il TUF)[4].

Ebbene, il giudice modenese si dichiara, expressis verbis, «in parziale dissenso con le premesse espresse nella motivazione della pronuncia appena richiamata», laddove si afferma che la disciplina di cui agli artt. artt. 2, comma 6, l. n. 130/1999 e 106 TUB, non sarebbe connotata in termini imperativi, tanto perché sotteso alla disciplina di settore è direttamente il dettato costituzionale in tema di tutela del risparmio e della stabilità dei mercati finanziari, di cui all’art. 47, comma 1, Cost, quanto perché le disposizioni in esame enucleano una riserva di attività finanziaria in capo a soggetti dotati di precisi requisiti soggettivi (riferiti tanto alle persone giuridiche esercenti le attività, quanto alle persone fisiche che ne siano esponenti aziendali), la cui verifica è preliminare all’iscrizione all’albo ex art. 106 TUB: ne deriva, in termini positivi e imperativi, generali ed astratti, il divieto di esercizio di attività finanziarie indirizzato alla generalità degli operatori economici, soggetti non iscritti al precitato Albo.

Ciò posto, l’inoperatività della nullità virtuale ex art. 1418, comma 1, c.c. (e, per l’effetto, l’impossibilità di “trasferire automaticamente sul piano del rapporto negoziale (o persino sugli atti di riscossione compiuti) le conseguenze delle condotte difformi degli operatori”) consegue direttamente dall’avere l’ordinamento previsto un «sistema dei controlli e dei poteri (anche sanzionatori” facenti capo all’autorità di vigilanza (cioè, alla Banca d’Italia) e presidiati anche da norme penali», quali, in particolare, l’art. 132 TUB, in tema di esercizio abusivo di attività finanziaria riservata.

Non potendosi valutare fattivamente l’asserita “ineffettività” della rimedialità de qua, per come paventata da parte della giurisprudenza di merito[5] e, al tempo stesso, ritenuto doveroso procedere con la segnalazione alla Autorità di Vigilanza, per l’eventuale accertamento e repressione di condotte vietate, il Tribunale modenese non accoglie la formulata istanza di sospensione della procedura esecutiva, disponendone la prosecuzione e chiede trasmissione degli atti a Banca d’Italia e alla Procura della Repubblica.

_______________________________________________________________

[1] Cfr. ex multis Trib. Monza, 22.01.2024, già annotata su questo Portale, con nota redazionale, Riscossione crediti da società-veicolo: necessaria l’iscrizione del servicer all’albo ex art. 106 TUB, 30 gennaio 2024, Riscossione crediti da società-veicolo: necessaria l’iscrizione del servicer all’albo ex art. 106 TUB. – Diritto del Risparmio. V. anche Trib. Torre Annunziata, 15.02.2024.

[2] Cfr. Trib. Reggio Emilia, 16.02.2024, che evidenzia come la ratio del riservare la riscossione dei crediti a soggetti dotati di una professionalità garantita “risiede […] nell’intento legislativo di garantire la remuneratività dei crediti ceduti e, quindi, in ultima battuta, nell’interesse pubblicistico di tutela del mercato finanziario (in concreto, dei soggetti che acquistano i titoli emessi dalla società veicolo cessionaria dei crediti)”.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 18.03.2024, n. 7243, già annotata su questo Portale, con nota di A. Zurlo, Il diavolo è nei dettagli e anche nelle eccezioni “artificiose”: dall’omessa iscrizione nell’albo ex art. 106 TUB non consegue alcuna invalidità, 19 marzo 2024, Il diavolo è nei dettagli e anche nelle eccezioni “artificiose”: dall’omessa iscrizione nell’albo ex art. 106 TUB non consegue alcuna invalidità. – Diritto del Risparmio.

[4] Ad avviso del Collegio, «in particolare […] le succitate norme non hanno alcuna valenza civilistica, ma attengono alla regolamentazione (amministrativa) del settore bancario (e, più in generale, delle attività finanziarie), la cui rilevanza pubblicistica è specificamente tutelata dal sistema dei controlli e dei poteri (anche sanzionatori) facenti capo all’autorità di vigilanza (cioè, alla Banca d’Italia) e presidiati anche da norme penali”; – conseguentemente, non vi è alcuna valida ragione per trasferire automaticamente sul piano del rapporto negoziale (o persino sugli atti di riscossione compiuti) le conseguenze delle condotte difformi degli operatori, al fine di provocare il travolgimento di contratti (cessioni di crediti, mandati, ecc.) o di atti processuali di estrinsecazione della tutela del credito, in sede cognitiva o anche esecutiva (precetti, pignoramenti, interventi, ecc.), asseritamente viziati da un’invalidità “derivata”; in altri termini […] dall’omessa iscrizione nell’albo ex art. 106 T.U.B. del soggetto concretamente incaricato della riscossione dei crediti non deriva alcuna invalidità, pur potendo tale mancanza assumere rilievo sul diverso piano del rapporto con l’autorità di vigilanza o per eventuali profili penalistici (titolo VIII, capo I, del T.U.B.)».

[5] Siffatta ineffettività deriverebbe dalla inidoneità del vigente quadro sanzionatorio ad impedire “che l’attività di riscossione dei crediti sia svolta da soggetti privi dei requisiti di legge e non sottoposti ad alcun controllo”: cfr. Trib. Reggio Emilia, 16.02.2024.