Nota a Trib. Busto Arsizio, 16 febbraio 2024.
Massima redazionale
Il Tribunale bustocco ritiene non meritevole di accoglimento la formulata opposizione all’esecuzione. Nello specifico, parte opponente contestava il diritto del creditore di procedere in via esecutiva sostanzialmente sotto l’unico profilo del difetto di legittimazione attiva del procedente; segnatamente, eccepiva il difetto di legittimazione attiva nella sua qualità di mandataria con rappresentanza della sub-servicer, quest’ultima a sua volta quale mandataria con rappresentanza di una SPV in qualità di cessionaria del credito originariamente vantato dalla Banca: tale soggetto procedente non potrebbe ritenersi legittimato alla riscossione dei crediti, ai sensi dell’art. 2, comma 6, legge n. 130/1999, in quanto pacificamente non iscritto all’albo degli intermediari finanziari tenuto dalla Banca D’Italia e cui all’106 TUB.
Ebbene, il giudice ritiene la tesi sostenuta non meritevole di condivisione. Il credito originariamente vantato dall’Istituto di credito è stato oggetto di cessione “in blocco” a una SPV, società iscritta nell’elenco delle società veicolo di cartolarizzazione tenuto da Banca D’Italia; questa ha, a sua volta, conferito a un servicer, iscritto all’albo degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB, l’incarico di svolgere, in suo nome e per suo conto, e con espressa facoltà di sub-delega, le attività di gestione, di incasso e di eventuale recupero dei crediti in forza di procura speciale depositata in atti. Il servicer ha, quindi, successivamente conferito un sub-servicer, in forza di sub-delega espressamente autorizzata, le attività di gestione e incasso dei crediti, che pacificamente non risulta iscritta al predetto albo ex art. 106 TUB. L’attuale procedente è stata incaricata di svolgere le attività di gestione, recupero ed incasso dei crediti in forza della procura speciale notarile.
Il Tribunale ritiene che, in caso di attività di recupero del credito eventualmente delegate ad un sub-servicer, la mancata iscrizione del sub-servicer all’albo di cui all’art. 106 TUB non infici la legittimazione ad agire del soggetto “delegato”. La legge n. 130/1999, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 3, stabilisce che possano rendersi cessionarie a titolo oneroso di crediti pecuniari individuabili in blocco solo apposite società aventi come oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei crediti. Ancora, l’art. 2, comma 3, lett. c) e 6 della legge n. 130/1999 prevede che il soggetto incaricati della riscossione dei crediti ceduti devono essere individuati in Banche e intermediari finanziari o, comunque, in soggetti iscritti nell’albo previsto dall’art. 106 TUB.
La circolare di Banca d’Italia n. 288 del 03.04.2015 definisce, inoltre, il ruolo e i compiti del soggetto “servicer” incaricato della riscossione dei crediti oggetto di cessione «…Verificare la conformità delle operazioni di cartolarizzazione alla legge ed al prospetto informativo…compiti di natura operativa, sia funzioni di garanzia nel confronti del mercato circa il corretto espletamento delle operazioni di cartolarizzazione…verifica che le caratteristiche delle attività oggetto di cartolarizzazione siano coerenti con quelle indicate nel prospetto informativo e rispettino i requisiti previsti dalla legge…», caratterizzando in tal modo la natura pubblicistica del ruolo del server. Peraltro, la stessa circolare della Banca d’Italia prevede espressamente che il creditore, unicamente per lo svolgimento delle attività di riscossione dei crediti, possa avvalersi dell’attività di soggetti terzi; «I servicer possono avvalersi di soggetti terzi nel rispetto della disciplina generale in materia di esternalizzazione di cui alla sezione V…è consentita l’esternalizzazione di specifiche attività operative nell’ambito dei citati compiti di controllo, in particolare se finalizzata alla prevenzione di possibili conflitti di interesse. In caso di esternalizzazione di attività connesse con la riscossione dei crediti ceduti e con i servizi di cassa e pagamento, si richiama in particolare la necessità che il contratto di esternalizzazione preveda espressamente che mi servicer sia abilitato ad effettuare periodiche verifiche sui soggetti incaricati volte a riscontrare l’accuratezza delle loro segnalazioni, a individuare eventuali carenze operative o frodi e ad accertare la qualità ed efficacia delle procedure di incasso». Da ciò ne consegue la condizione che il “servicer” sia un soggetto regolarmente iscritto all’albo previsto dall’articolo 106 TUB (circostanza non contestata nel caso di specie) ed in attesa della necessaria istruttoria propria del giudizio di merito; la mancata iscrizione del sub-servicer all’albo in oggetto non incide sulla legittimazione attiva della stessa società a incardinare la presente procedura esecutiva.
Da ultimo, nella specie, non può ritenersi sussistente l’ulteriore requisito del periculum da ritenersi necessario per l’accoglimento della invocata sospensiva trattandosi di domanda che introduce un procedimento di natura cautelare. Il debitore/opponente si limita infatti a rilevare come il requisito del periculum in mora sia presente in re ipsa senza allegare e/o dedurre alcuna ulteriore circostanza che consenta di fondare ed adeguatamente motivare la concessione del provvedimento invocato, stravolgendo in tal modo gli elementi qualificanti del processo esecutivo e le finalità ultime dell’invocata sospensiva. La sussistenza di quel grave pregiudizio che solo legittima la sospensione deve, infatti, necessariamente fondarsi non solo su motivi di opposizione connotati di una particolare 4 fondatezza, ma anche di un rischio di pregiudizio per il debitore che ecceda quello normalmente e fisiologicamente indotto dall’esecuzione[1]. Deve ritenersi irrilevante la circostanza che il credito azionato, e portato da titolo la cui esecutività non è stata sospesa dal giudice della cognizione, si fondi su di un mutuo fondiario con ammortamento “alla francese” e con regime di capitalizzazione degli interessi composto, questione la cui legittimità è attualmente al vaglio della Suprema Corte; sul punto, ove la tesi più favorevole al debitore dovesse trovare riconoscimento, non vi sono elementi per affermare che tale statuizione avrebbe l’effetto di elidere integralmente il debito credito azionato la cui sussistenza, anche se per un importo inferiore, certamente legittimerebbe il creditore a procedere in executivis, con conseguente infondatezza della invocata sospensiva.
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[1] Così Cass. n. 19889/2019.
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