Nessuna distinzione tra fideiussione omnibus e specifica ai fini della nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. per violazione della normativa antitrust e ulteriori considerazioni sull’art.1957 c.c.

Con la pronuncia in commento il Tribunale di Lanciano, adito in sede di opposizione a precetto ex art. 615, comma 1, c.p.c. proposto da un garante, si è soffermato in particolare sulla nullità della clausola n.6 dello schema ABI, contenuta nella garanzia oggetto di giudizio, ossia sulla clausola di deroga all’art. 1957 c.c., giungendo ad affermare, tra le altre cose, che ai fini della declaratoria di nullità parziale della fideiussione per violazione della normativa antitrust è irrilevante la “distinzione” tra fideiussione cd. omnibus e fideiussione c.d. specifica.

*****

In premessa alla decisione, il Tribunale abruzzese ha correttamente affermato che, ai sensi del pronunciamento delle Sezioni Unite n. 41994/2021, deve essere riconosciuta la sanzione della nullità parziale per la fideiussione conforme allo schema ABI.

La nullità parziale deve dunque essere comminata con riferimento alle clausole nn. 2,6,8 dello schema ABI, qualora siano riprodotte, del tutto o in parte, all’interno della garanzia oggetto di scrutinio.

Tale nullità deriva pertanto dalla mera conformità della garanzia stessa, a valle, al c.d. schema ABI, essendo frutto di un’ intesa a monte tra imprese bancarie lesiva della concorrenza ex l. n. 287/90 e dell’art. 101 TFUE; la nullità quindi è comminata per violazione dell’art.2 l. n. 287/90 e dell’art.101 TFUE, che intendono colpire tutta la catena comportamentale che costituisca ostacolo al gioco della concorrenza, attuato mediante combinazione di atti collegati sul piano funzionale (e non negoziale).

Tale funzionalità, secondo le Sezioni Unite n. 41994/2021, è evidente “quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell’intesa a monte”.

Fatta questa premessa, il Tribunale passa ad analizzare la clausola che nel caso di specie era idonea ad avere effetti sul rapporto oggetto di causa (con irrilevanza delle clausole nn. 2 e 6 non applicate nel caso di specie), ossia la clausola di deroga all’art. 1957 c.c., giungendo ad affermare, innanzitutto, in punto art. 1957 c.c., che “ è pur vero che si tratta di norma derogabile, ma è anche vero che nel caso di specie la deroga è stata fissata in una clausola nulla per contrarietà a norme imperative”.

Il primo ragionamento seguito dal Giudice è, secondo il parere della scrivente, corretto, considerato che la nullità della clausola n. 6 dello schema ABI è effetto della violazione di una norma imperativa, quale è l’art.2 della legge n. 287/90 (nonché l’art. 101 TFUE), nonché costituisce la violazione del cd. ordine pubblico economico, posto che la violazione della normativa antitrust comporta la lesione di principi generali di rango costituzionale tra cui la libera concorrenza e la libera iniziativa economica.

In particolare “si è in presenza di una nullità volta alla tutela di interessi generali quali la concorrenza e la trasparenza del mercato del credito, che travolge la pattuizione attuativa dell’intesa” (cfr. Tribunale di Padova, 11 febbraio 2020 ^[1]).

Difatti le stesse SSUU cit. (n. 41994/2021) hanno affermato che “la nullità speciale delle clausole in questione discende dalla loro natura -in quanto attuative dell’intesa a monte vietata- di disposizioni restrittive, in concreto, della libera concorrenza”, ossia dalla violazione di norme imperative.

Ampliando il ragionamento peraltro si può giungere ad una soluzione ancor più incisiva rispetto a quella adottata dalla pronuncia in esame, ossia quelle che ritiene l’art. 1957 c.c. norma inderogabile, trattandosi di disposizione anch’essa rivolta alla tutela della posizione del garante (al pari degli artt. 1955 e 1956 c.c.).

La norma prevede una vera e propria estinzione della fideiussione per l’ipotesi in cui il creditore non ottemperi ai propri doveri di buona fede nell’esecuzione del contratto sanciti dall’art. 1957 c.c. E’ evidente dunque che la norma si fondi sul dovere di buona fede, quale dovere di ordine pubblico non superabile dall’autonomia privata ^[2] e ciò a maggior ragione nel caso di deroga all’art.1957 c.c. che sia inserita in moduli di fideiussione standardizzati, imposti al garante senza alcun corrispettivo.

Quale effetto dei precedenti ragionamenti, il Tribunale afferma la decadenza della garanzia azionata in giudizio ritenendo tardiva la sua escussione, poiché “le istanze che il creditore deve attivare nel termine di decadenza di cui all’art.1957 c.c. sono solo ed esclusivamente le iniziative di tutela giurisdizionale”.

La pronuncia in commento si inserisce nel solco delle condivisibili e sempre più numerose sentenze che affermano, con riguardo alla fideiussione, la necessità di un’iniziativa di carattere giudiziale ex art.1957 c.c.

La Suprema Corte infatti già con la sent. 14 gennaio 1997, n. 283 ha affermato graniticamente che l’art.1957 c.c. impone al creditore sollecite e serie iniziative finalizzate al recupero del credito, onde evitare che il garante rimanga assoggettato all’incertezza dell’escussione della propria garanzia (e di nuovo ricompaiono i concetti di buona fede e correttezza).

Nel rispetto dunque della ratio della norma, il termine istanza non può che riferirsi ai soli mezzi processuali, di cognizione o esecuzione, idonei a conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a realizzare il risultato sperato (come da ultimo affermato dall’ordinanza Cass. Civ., Sez. III, 24 agosto 2023, n. 25197).

Non costituisce pertanto valida “istanza” ex art. 1957 c.c., la notifica di un atto stragiudiziale (cfr. Anche Corte di Cassazione ordinanza n. 8995/2021), come peraltro sancito, nel merito, anche dal Tribunale di Milano con la sentenza n.9244/2022.

Venendo all’aspetto centrale della pronuncia, ossia la parte ove si legge che “ai fini dell’affermazione della nullità della clausola di deroga all’art.1957 c.c. è del tutto irrilevante la qualificazione della garanzia prestata dall’opponente come fideiussione specifica o fideiussione omnibus”, vanno svolte alcune considerazioni.

L’affermazione del giudice di merito, a parere di chi scrive, è degna di pregio e merita di essere condivisa, considerando che la fideiussione, con o senza clausola omnibus, è in realtà riconducibile ad un solo ed unico tipo legale di contratto ex artt. 1936 ss c.c.

Invero la fideiussione con clausola omnibus estende l’impegno di garanzia a plurime operazioni bancarie e la fideiussione cd. specifica (o meglio senza clausola omnibus) limita tale impegno a una specifica operazione.

A ben guardare dunque oggetto del Provvedimento n.55/05 che ha indagato lo schema ABI è la fideiussione su modulo standard elaborata dalle associate ABI e contenente le clausole nn.2,6,8 e ciò senza alcuna distinzione tra “tipi” (inesistenti) di fideiussione, in coerenza con le SSUU n. 41994/2021 cit. secondo cui unico elemento da vagliare per addivenire alla pronuncia di nullità parziale della garanzia è la conformità della stessa, anche parziale, allo schema ABI (si noti peraltro che le SSUU si sono proprio pronunciate su due garanzie specifiche sancendone la nullità ^[3]).

Difatti, se fosse ritenuta esistente una distinzione tra i due tipi di garanzia gli intermediari creditizi sarebbero legittimati ad utilizzare, invece che la fideiussione con clausola omnibus, una pluralità di fideiussioni non contenenti la clausola omnibus, ma riproduttive comunque delle clausole anticoncorrenziali (artt. 2, 6 e 8), con ciò realizzando i medesimi scopi e risultati prefissati e aggirando così la normativa antitrust.

In conclusione, la fideiussione è una e una soltanto e qualora la stessa sia conclusa su modello standardizzato imposto al garante e con condizioni fortemente peggiorative rispetto a quelle previste dal codice civile (come, nel caso de qua, la deroga all’art. 1957 c.c.) è nulla (quantomeno parzialmente).

Ultima considerazione del Giudice del Tribunale di Lanciano è quella per cui “non vi è alcun elemento dal quale desumere che le parti abbiano voluto invece concludere il ben diverso contatto autonomo di garanzia” considerato anche che la fideiussione “richiama specificatamente il disposto dell’art.1957 c.c. (norma estranea alla disciplina del contratto autonomo di garanzia)”.

Andiamo per gradi.

Innanzitutto il Giudice abruzzese applica correttamente i principi generali in punto qualificazione del contratto che impongono di dare rilievo primario alla volontà delle parti contraenti.

Le Sezioni Unite n. 33719/2022 (cfr. pagg. 35 ss.) hanno chiarito difatti che la qualificazione giuridica del contratto passa per la fedele ricerca della comune volontà dei contraenti, senza che il Giudice possa d’ufficio qualificare il contratto in senso diverso dalla volontà delle parti per neutralizzare gli effetti legali propri del tipo o sottotipo negoziale prescelto dai contraenti.

Se la volontà dei contraenti è indirizzata verso la stipula di una fideiussione, il contratto non può dunque essere qualificato come autonomo.

Ciò posto, il proseguo del ragionamento, tuttavia, non convince.

Il giudice infatti ritiene di poter qualificare il contratto come fideiussione in quanto contiene l’art.1957 c.c., il quale in tesi sarebbe inapplicabile al contratto autonomo di garanzia.

Al contrario si osserva che:

– l’art.1957 c.c. incide solo sulle modalità di azione del creditore, imponendo allo stesso di agire giudizialmente entro un termine per l’escussione della garanzia (cfr. Tribunale di Firenze 11 giugno 2019);

– l’art.1957 c.c. esprime l’esigenza di tutelare il garante (cd. esigenza di protezione), in forza dei principi di correttezza e buona fede, evitando di sottoporlo all’incertezza del termine di escussione della garanzia ^[4];

– non vi è alcuna incompatibilità tra la causa del contratto autonomo e l’onere imposto al creditore di perseguire il debitore principale, perché l’autonomia della garanzia e l’articolo 1957 c.c. operano su due piani diversi: il garante autonomo non può opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto garantito, ma il creditore, per giovarsi della garanzia, dovrà iniziare e continuare con diligenza le proprie istanze nei confronti del debitore principale nel termine semestrale, pena la perdita della garanzia (cfr. Cass. n. 5598 del 28 febbraio 2020 e Tribunale di Firenze, sez. III, 12 giugno 2019, n. 1856);

– l’applicabilità dell’art. 1957 c.c. al contratto autonomo di garanzia è altresì dimostrata dal fatto che le banche inseriscono all’interno dei contratti tale specifica deroga (ancorché nulla per violazione art. 2 L. n. 231/90) così riconoscendone, a contrario, l’applicabilità in mancanza di deroga.

____________________________________________________

[1] In fideiussioninulle.it /wp-content/uploads/2020/02/Tribunale-Padova-ordinanza-11.02.2020. pdf

[2] Così BENATTI, Sulla deroga all’art. 1957 c.c. nella fideiussione bancaria, in Banca e Borsa 1987, II, 216; VALCAVI, Sulla inderogabilità dell’art. 1957 c.c., in Giur. it., 1990, I, 1, 460.

[3] Al paragrafo 1 si legge infatti: “1. La società Albatel I.C.T. Solution s.p.a. stipulava con la Sanpaolo Imi s.p.a. (ora Intesa Sanpaolo s.p.a.), in data 22 aprile 2004, un contratto di conto corrente e successivamente, in data 13 giugno 2006, un contratto di finanziamento, sotto forma di mutuo, per l’importo complessivo di Euro 75.000,00. A garanzia di tali rapporti, la banca richiedeva il rilascio di due distinte fideiussioni, fino a concorrenza della somma di Euro 166.000,00, che venivano sottoscritte da Giacinto Bosco, socio della Albatel, rispettivamente in data 10 maggio 2004 e 13 giugno 2006”.

[4] In tal senso la sentenza n. 5598 del 28 febbraio 2020 della Suprema Corte ha affermato espressamente: “Ed invero, la deroga all’art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita neppure laddove sia inserita, all’interno del contratto di fideiussione, una clausola di pagamento a prima richiesta, o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente (…) ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione (…)”.