Individuazione dei limiti del potere di indagine e di acquisizione probatoria del C.T.U.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Sulla esatta delimitazione del potere di acquisizione documentale conferito al c.t.u. – 3. In tema di ripartizione degli oneri probatori nell’azione di ripetizione dell’indebito

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1. Premessa.

Con la sentenza in oggetto la Prima Sezione della Suprema Corte di Cassazione è stata chiamata a confrontarsi in ordine al tema della nullità della consulenza tecnica d’ufficio derivante dall’acquisizione e successiva utilizzazione, da parte del c.t.u., di documenti non prodotti precedentemente dalle parti, né acquisiti dal giudice in virtù dei poteri istruttori che gli competono. Si tratta di un’ipotesi in cui l’operato del consulente determina una modificazione del compendio probatorio utilizzabile dal giudicante ai fini della decisione, aggiungendovi un mezzo di prova (documentale) ulteriore rispetto a quelli acquisiti all’esito delle preclusioni istruttorie di cui all’art. 183, comma 6, cod. proc. civ. (i riferimenti normativi presenti nel provvedimento – ratione temporis – si riferiscono alla disciplina anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 149 del 2022).

2. Sulla esatta delimitazione del potere di acquisizione documentale conferito al c.t.u.

In primo luogo, il Collegio delimita il potere di acquisizione documentale conferito al consulente tecnico d’ufficio. Tale potere trae le sue coordinate dalla funzione svolta dalla c.t.u. e dal suo rapporto con i poteri istruttori delle parti (e del giudice), quali delineati dal legislatore in coerenza con i principi ispiratori sottesi alla struttura del processo civile, primo fra tutti il principio dispositivo in materia di prova (espresso dall’art. 115 cod. proc. civ.). Inoltre, la Corte, con la sentenza di cui in commento, si sofferma sul particolare regime della consulenza “contabile”[1], nell’ambito della quale, l’art. 198 cod. proc. civ. consente al c.t.u. – con il consenso delle parti – di esaminare documenti non prodotti.

La disamina si apre con una ricostruzione dell’istituto della consulenza tecnica[2], funzionale a porre l’accento sulle regole del processo e sulla tutela dei diritti[3]. Infatti, pur non rientrando nella categoria dei mezzi di prova, l’istituto di cui in parola afferisce all’istruzione probatoria, come d’altronde si rileva dalla sua collocazione nel Codice di procedura civile[4].

Il Collegio rammenta che l’attività del consulente può consistere- come generalmente consiste- nell’assistere il giudice[5] nella valutazione tecnica delle prove raccolte (consulenza cd. deducente), ma può essa stessa assurgere a fonte oggettiva di prova[6], allorquando, come osservato in dottrina, si traduca “nell’indagare direttamente per ricostruire dei fatti, sia sotto il profilo dinamico (cause), sia sotto il profilo cinematico (svolgimento), per poi riferire al giudice quanto [il c.t.u.] ha rilevato, osservando le tracce di ciò che è avvenuto, e quanto ha appreso, informandosi”. In quest’ultimo caso, la consulenza tecnica viene definita “percipiente”, ad indicare che l’ausiliario è incaricato (non solo della valutazione ma, ancor prima) dell’accertamento di fatti, la cui stessa percezione richiede il possesso di cognizioni tecniche[7].

Il Collegio si sofferma poi, come anticipato, sulla fattispecie peculiare prevista dall’art. 198 cod. proc. civ., che detta una specifica disciplina sul consulente tecnico contabile segnalandone le caratteristiche distintive. In particolare, esse riguardano la maggiore estensione delle facoltà riconosciute all’ausiliario sotto due profili: a) la espressa previsione della possibilità, subordinata comunque all’assenso delle parti, di esaminare anche documenti non prodotti in giudizio; b) la esperibilità di un tentativo di conciliazione delle parti, suscettibile, in esito positivo, di sfociare in un documento avente efficacia e valore di titolo esecutivo.

Il peculiare inquadramento sul c.t.u. in ordine alla natura e alle funzioni operato dal Collegio evidenzia il precipuo ruolo tanto “prezioso” quanto “pericoloso” di integrazione dell’attività decisoria del giudice che lo stesso svolge[8]. Peraltro, la giurisprudenza di legittimità afferma costantemente che la consulenza tecnica non possa valere ad esonerare le parti dalla prova dei fatti posti a fondamento delle relative domande o eccezioni, sicché legittimamente il giudice non la dispone ove con essa le parti intendano procedere ad un’indagine “esplorativa” intorno ad elementi o fatti non provati. Una deroga a tale principio si ha unicamente quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche (come accade, per esempio, per l’accertamento della responsabilità medica).

Il Collegio nell’ambito delle sue riflessioni in diritto sottolinea che indipendentemente dalla natura “deducente” o “percipiente” della consulenza, al c.t.u. è riconosciuto un generale potere di acquisizione documentale (e di informazioni). Per quel che riguarda le parti, l’art. 90, comma 2, disp. att. cod. proc. civ., dispone che “il consulente non può ricevere altri scritti defensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e istanze di parte consentite dall’articolo 194 del codice” (il quale, per l’appunto, consente alle parti di “presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze”). L’art. 194, comma 1, ultimo parte, cod. proc. civ. prevede, altresì, che, oltre che “a domandare chiarimenti alle parti” e “a eseguire piante, calchi e rilievi”, il consulente possa essere autorizzato “ad assumere informazioni da terzi”. Nell’ambito dell’esame contabile, poi, è previsto che il consulente possa “esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa” (art. 198 cod. proc. civ.). È assai ricorrente, del resto, nella giurisprudenza di legittimità, l’affermazione per cui «rientra nel potere del consulente tecnico d’ufficio attingere aliunde notizie e dati, non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli» (cfr. Cass. n. 13428 del 2007. In senso sostanzialmente conforme, si vedano anche, ex aliis, Cass. n. 2133 del 1973; Cass. n. 4644 del 1989; Cass. n. 13686 del 2001; Cass. n. 3105 del 2004; Cass. n. 1901 del 2010; Cass. n. 2671 del 2020).

In relazione a tali profili, il Collegio enuncia il seguente principio di diritto:

«In tema di consulenza tecnica di ufficio ex art. 198 cod. proc. civ., l’acquisizione, da parte del consulente di ufficio, di documenti non precedentemente prodotti dalle parti, possibile anche se volta a provare fatti principali e non meramente accessori, necessita del consenso espresso, tacito o per facta concludentia, delle parti stesse, insufficiente rivelandosi quello eventualmente desumibile dalla condotta tenuta, nel corso delle operazioni peritali, dai loro consulenti, essendo questi ultimi privi del potere di impegnare le prime su questioni diverse da quelle inerenti alle indagini tecniche svolte dal consulente di ufficio».

3. In tema di ripartizione degli oneri probatori nell’azione di ripetizione dell’indebito.

Nella fattispecie, il Collegio ritiene di ribadire l’indirizzo ermeneutico espresso da Cass. n. 23852 del 2020 e di Cass. n. 22387 del 2021[9], secondo il quale nelle controversie aventi ad oggetto un rapporto di conto corrente bancario, l’istituto di credito ed il correntista sono onerati della dimostrazione dei fatti rispettivamente posti a fondamento delle loro domande e/o eccezioni, tanto costituendo evidente applicazione del principio sancito dall’art. 2697 cod. civ.

Infatti, la Corte ritiene che ove alla domanda della banca diretta al pagamento del saldo del conto si contrappongano le pretese del correntista di rideterminazione di quel saldo, depurato dagli importi asseritamente non dovuti (ad esempio, per capitalizzazione indebita, interessi ultralegali e/o usurari, commissione di massimo scoperto etc.), e di ripetizione di indebito, il reciproco onere probatorio deve trovare concreta attuazione in modo tale da scongiurare, ove possibile, il risultato di ritenere che, nell’ambito della medesima causa, il saldo da prendere in considerazione (la cui determinazione costituisce, come appare intuitivo, il sostrato comune delle contrapposte istanze) possa essere diverso a seconda che si valuti la domanda di una o dell’altra parte; parimenti, occorre evitare di gravare una delle parti dell’onere di dimostrare l’eventuale insussistenza di un credito o di un minor debito dell’altra.

Sul punto, il Collegio puntualizza quanto segue: nei rapporti bancari di conto corrente, una volta esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista (oppure la non debenza di commissioni di massimo scoperto o, ancora, il non corretto calcolo dei giorni valuta) e riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, l’accertamento del dare ed avere può attuarsi con l’impiego anche di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all’inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto stessi (cfr. Cass. n. 22290 del 2023; Cass. n. 10293 del 2023). Questi ultimi, infatti, non costituiscono l’unico mezzo di prova attraverso cui ricostruire le movimentazioni del rapporto. Essi – come rimarcato da Cass. n. 37800 del 2022 (e sostanzialmente ribadito dalle più recenti Cass. n. 10293 del 2023 e Cass. n. 22290 del 2023) – consentono di avere un appropriato riscontro dell’identità e della consistenza delle singole operazioni poste in atto; tuttavia, in assenza di un indice normativo che autorizzi una diversa conclusione, non può escludersi che l’andamento del conto possa accertarsi avvalendosi di altri strumenti rappresentativi delle intercorse movimentazioni. In tal senso, allora, a fronte della mancata acquisizione di una parte dei citati estratti, la Corte rileva che il giudice del merito: i) ben può valorizzare altra e diversa documentazione, quale, esemplificativamente, e senza alcuna pretesa di esaustività, le contabili bancarie riferite alle singole operazioni, oppure, giusta gli artt. 2709 e 2710 cod. civ., le risultanze delle scritture contabili (ma non l’estratto notarile delle stesse, da cui risulti il mero saldo del conto: Cass. 10 maggio 2007, n. 10692 e Cass. 25 novembre 2010, n. 23974), o, ancora, gli estratti conto scalari (cfr. Cass. n. 35921 del 2023; Cass. n. 10293 del 2023; Cass. n. 23476 del 2020; Cass. n. 13186 del 2020), ove il c.t.u. eventualmente nominato per la rideterminazione del saldo del conto ne disponga nel corso delle operazioni peritali, spettando, poi, al giudice predetto la concreta valutazione di idoneità degli estratti da ultimo a dar conto del dettaglio delle movimentazioni debitorie e creditorie (come già opinato proprio da Cass. n. 13186 del 2020, non massimata, in presenza di una valutazione di incompletezza degli estratti da parte del giudice del merito), oppure, come sancito da una recentissima pronuncia sempre della Prima Sezione della Corte tuttora in corso di pubblicazione (resa nel giudizio n.r.g. 14776 del 2019), anche la stampa dei movimenti contabili risultanti a video dal data base della banca, ottenuta dal correntista avvalendosi del servizio di home banking, se non contestata in modo chiaro, circostanziato ed esplicito dalla banca quanto alla sua non conformità a quanto evincibile dal proprio archivio (cartaceo o digitale); ii) parimenti, può attribuire rilevanza alla condotta processuale delle parti e ad ogni altro elemento idoneo a costituire argomento di prova, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. civ.

Successivamente, il Collegio, sottolinea che per far fronte alla necessità di elaborazione di tali dati così acquisiti, quello stesso giudice può certamente avvalersi di un consulente d’ufficio, essendo sicuramente consentito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto, comunque, emergente dai documenti prodotti in giudizio (cfr. Cass. n. 14074 del 2018; Cass. n. 5091 del 2016. Nel medesimo senso, si vedano pure Cass. n. 31187 del 2018; Cass. n. 11543 del 2019)[10].  

In quest’ottica, dunque, potrà trovare applicazione il criterio dell’azzeramento del saldo o del c.d. saldo zero, il quale pertanto, altro non rappresenta che uno dei possibili strumenti attraverso il quale può esplicitarsi il meccanismo della ripartizione dell’onere probatorio tra le parti sancito dall’art. 2697 c.c.

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[1] Sulla consulenza tecnica in materia contabile v. L. Dittrich, La consulenza tecnica e l’esame contabile, in Diritto processuale civile diretto dal medesimo, Milano, 2019, p. 1788.

[2] Si rammenta che con la formalizzazione nel Codice di procedura civile del 1940 la natura dell’istituto è stata modificata rispetto al Codice del 1865 (L’art. 253 del codice di rito del 1865 rimetteva infatti alle parti la nomina del perito e autorizzava l’intervento del giudice solo nel caso di disaccordo tra loro) in nome di una diversa concezione del ruolo che l’apporto del sapere tecnico gioca nella risoluzione delle controversie. A tal proposito cfr. G.F. Ricci, Nuovi rilievi sul problema della “specificità” della prova giuridica, in De Jure, 2000, p. 1129; R. Danovi, Note sulla consulenza psicologica nel processo civile, in Riv. dir. proc., 2000, p. 808 ss.; A. Alfieri, Riflessioni sulla natura e sugli effetti dei vizi riguardanti la consulenza tecnica, in Giust. proc. civ., 2020, p. 1162 s.

[3] In questi termini G. Costantino, Note su tutela dei diritti e regole del processo, in La tutela dei diritti e le regole del processo. Atti del convegno nazionale. Padova, 29-30 settembre 2017, Quaderni dell’associazione italiana fra gli studiosi del processo civile LXVII, Bonia University Press.

[4] Sezione terza del capo secondo del titolo primo del libro secondo del codice di procedura civile, rubricato – per l’appunto – “Dell’istruzione probatoria”. Ciò viene segnalato dal Collegio nel §1.2.1. della sentenza di cui in commento.

[5] Da qui si rileva l’investitura pubblicistica del consulente tecnico chiamato ad espletare le sue attività in qualità di “ausiliario del giudice”. Sul punto v. art. 61 e ss. c.p.c.

[6] Sulla qualificazione della consulenza percipiente quale «fonte oggettiva di prova» si v. F. De Santis, Note in tema di consulenza tecnica d’ufficio, in Riv. dir. proc., 2021, p. 438.

[7] Sulle nozioni di consulenza deducente e percipiente demandate al consulente tecnico v. Sulle nozioni di consulenza deducente e percipiente, v. A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Quinta ed., Jovene editore, Napoli, 2006, p. pag. 432; M. Bove, Il sapere tecnico nel processo civile, in Riv. Dir. Proc., 2011, 1431. Più di recente, B. Cavallone, Le prove nel nuovo millennio. Programmi per il passato, in Riv. Dir. Proc., 2022, 530 e segg.

[8] Cfr. M. Montanari, Tutela del contraddittorio in sede di consulenza tecnica e comunicazione d’inizio attività del perito, in Giusto Proc. Civ., 2011, 680.

[9] Esplicitato nel § 2.6.5 della sentenza di cui in commento.

[10] Così §2.9.2 della sentenza di cui in commento.