Costi occulti: tra violazione degli obblighi informativi e nullità strutturale.

Il presente contributo intende approfondire il tema relativo alle conseguenze della omessa indicazione, nei contratti derivati, dei costi impliciti (rectius occulti).

Nel caso che ci occupa, limitando la ricostruzione dei fatti ai soli aspetti rilevanti per le finalità di cui al presente scritto, il Comune appellante aveva contratto una serie di mutui a tasso fisso, successivamente deliberandone l’estinzione anticipata.

A tal uopo, il Comune approvava l’emissione di un’obbligazione a tasso variabile, con l’evidente finalità di trasformare i mutui a tasso fisso in obbligazione a tasso variabile, procedendo mediante la stipula, in qualità di “operatore qualificato”, di un contratto derivato denominato “Swap di ammortamento”, al quale era associato un altro strumento derivato (c.d. “Collar 1”) avente la funzione di calmierare le oscillazioni dei relativi tassi variabili.

Il core della questione che qui ci interessa è rappresentato dal fatto che il contratto derivato Collar 1 ricomprendeva dei costi non comunicati al Comune al momento della sottoscrizione del contratto.

Conseguentemente, il Comune chiedeva, tra l’altro, l’accertamento della violazione, da parte dell’intermediario finanziario, degli obblighi informativi su di esso gravanti, avendo occultato i costi sottesi al derivato in totale spregio della disciplina sulla trasparenza.

Il Giudice di prime cure, preso atto dell’esistenza dei suddetti costi (in quanto accertati nell’ambito della CTU svolta in corso di causa), ne sosteneva la liceità, fondando la propria decisione, di fatto, su due assunti: da un lato, il Tribunale riteneva che i costi, aventi natura “gestionale e amministrativa” (dunque, non finanziaria), rappresentavano il corrispettivo riconosciuto all’intermediario finanziario; dall’altro in quanto “congrui” rispetto all’ammontare dell’operazione finanziaria di durata ventennale, incidendo nella misura del 3,1%.

Conclusivamente il Tribunale, anche in considerazione della natura di “operatore qualificato” dell’investitore, rigettava la relativa domanda (per gli altri motivi di rigetto non strettamente connessi al thema della presente nota, si invita alla lettura del provvedimento).

Di diversa opinione, invece, la Corte d’Appello di Roma, la quale, premesso che la questione relativa ai costi occulti “si pone su un piano ben diverso rispetto agli obblighi informativi”, aderiva all’impostazione maggioritaria consolidatasi dopo il deposito della sentenza di primo grado, secondo cui l’esistenza dei costi impliciti non percettibili e non verificabili al momento della stipula del contratto integrano uno “squilibrio iniziale”, anche nel caso di costi imputabili alla remunerazione dell’intermediario finanziario.

In definitiva, sostiene la Corte d’Appello, “Se, dunque, nell’alea sono compresi anche i costi impliciti […] che, però, non hanno trovato indicazione né elementi di determinabilità al momento della conclusione del contratto, quest’ultimo è viziato in origine in uno dei suoi elementi essenziali”.

Conseguentemente la Corte territoriale, in riforma della sentenza resa dal Tribunale di Roma, dichiarava l’invalidità del contratto derivato associato allo Swap di ammortamento “per l’assenza di un elemento essenziale [ndr., l’alea contrattuale, che – secondo la tesi maggioritaria e qui condivisa – comprende anche i costi occulti in quanto non comunicati all’investitore] quale è l’oggetto del contratto stesso trattandosi di “nullità strutturale” (v. SU n. 8770/20), essendo irrilevante la natura di operatore qualificato dell’ente stipulante (Cass. n. 32750/22)”.

Tale ultimo aspetto ha implicazioni particolarmente interessanti per il giurista in quanto, attenendo l’omessa comunicazione dei costi impliciti del contratto a causa di nullità “strutturale” del negozio per mancanza di un elemento essenziale (i.e. l’oggetto), è del tutto ininfluente la natura, qualificata o meno, dell’investitore, al contrario rilevante in materia di (verifica del rispetto della disciplina sulla) trasparenza finanziaria.