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Nota a Trib. Napoli, Sez. II, 11 dicembre 2023.

di Antonio Zurlo

Studio Legale Greco Gigante & Partners

Prefazione.

Sia consentita una breve digressione nel campo della fisica. Il matematico francese Pierre-Simon Laplace inventò un diavoletto immaginario, protagonista di un celebre, omonimo, paradosso (una spiegazione brillante, anche per i più digiuni dalla fisica, è di Jim Al-Khalili; v. la nostra “eRRe” del 5 novembre 2023). Il diavolo conosce la posizione, il moto, la velocità e le forze di tutte le particelle dell’universo contemporaneamente; in altri termini, è una superintelligenza, che conosce l’universo, per tutti i tempi, nonché tutte le leggi che ne governano le interazioni; può calcolarne l’evoluzione e prevederne, consequenzialmente, il futuro. Può, finanche, essendo onnisciente, decidere di agire, basandosi sulle informazioni complete possedute, cambiando deliberatamente il corso delle cose, facendo evolvere l’universo lungo una direttrice di eventi significativamente diversa da quella preventivata. Ingenerando, in buona sostanza, un errore fondativo, rendendo sbagliate le proprie previsioni, redatte in base alla capacità di prevedere il futuro. 

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Nella specie, l’attrice deduceva di aver ereditato un dossier titoli, sul quale erano depositati alcuni strumenti finanziari, tra cui delle azioni emesse dalla Banca Popolare convenuta; gli investimenti de quibus sarebbero nulli, per omissione della forma scritta del contratto-quadro, ex art. 23 TUF, o, comunque, per mancanza dei singoli ordini da parte del cliente; la convenuta, inoltre, avrebbe violato le regole in materia di adeguatezza, conflitto di interessi e gli obblighi di informazione previsti in materia finanziaria, con conseguente necessità di procedere alla risoluzione del contratto per inadempimento. La Banca Popolare convenuta si costituiva in giudizio, rilevando che il de cuius fosse diventato socio della banca a far data dal 2012 e avesse incrementato progressivamente la propria partecipazione azionaria, in forza di numerose operazioni di investimento poste in essere nel corso del rapporto. Le operazioni di investimento erano state effettuate in base a un apposito contratto-quadro e, al momento della sottoscrizione, il cliente aveva ricevuto il documento recante la “Descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari; in ogni caso, l’Istituto bancario aveva provveduto, nel corso del rapporto, a effettuare la profilazione del cliente e aveva adempiuto agli obblighi informativi previsti dalla legge. Eccepiva, inoltre, la prescrizione delle pretese attorie, essendo decorso il termine quinquennale, decorrente dal momento in cui la Banca avrebbe posto in essere le presunte violazioni.  

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Il giudice napoletano analizza, in primo luogo, la domanda di nullità formulata da parte attrice, alla luce dell’art. 23, comma 1, TUF, che, come noto, prevede che «i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto, in conformità a quanto previsto dagli atti delegati della direttiva 2014/65/UE, e un esemplare è consegnato ai clienti» e che «nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo», mentre il comma 3 del medesimo articolo specifica che «nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente».

L’assunto attoreo, della mancata stipulazione del contratto in forma scritta tra il de cuius e la Banca Popolare, è documentalmente contraddetto, dal momento che parte convenuta ha versato in atti copia del contratto-quadro, stipulato e regolarmente sottoscritto dal de cuius (con dichiarazione di quest’ultimo di aver ricevuto copia del medesimo documento). Pertanto, i requisiti di forma richiesti dalla disposizione normativa citata sono stati pienamente rispettati. Tale conclusione non è scalfita dalla circostanza che il contratto è firmato solo dal cliente e non anche dall’intermediario finanziario, dal momento che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, «in tema d’intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall’art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell’investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto 4 sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest’ultimo, e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti»[1]. D’altra parte, la convenuta ha provato, altresì, l’esistenza dei singoli ordini di investimento. Al riguardo, occorre tener presente che l’art. 23 TUF, laddove impone la forma scritta a pena di nullità per i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento, si riferisce ai contratti-quadro e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengono poi impartiti dal cliente all’intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti formali, salvo diversa previsione dello stesso contratto quadro. Tali ordini, infatti, rappresentano un elemento di attuazione delle obbligazioni previste dal contratto di investimento del quale condividono la natura negoziale come negozi esecutivi, concretandosi attraverso di essi i negozi di acquisizione (per il tramite dell’intermediario) dei titoli da destinare ed essere custoditi, secondo le clausole contenute nel contratto quadro[2]. Inoltre, benché il contratto-quadro preveda che «gli ordini sono impartiti di norma per iscritto; qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente il cliente dà atto che tali ordini saranno registrati su nastro magnetico o su altro supporto equivalente» (segnatamente, art. 1, comma 2, capitolo 3), occorre osservare che tale clausola, che peraltro non impone la forma scritta (da utilizzare solo “di norma”), non può in alcun modo integrare un patto costitutivo di forma ad substantiam, secondo la giurisprudenza di legittimità, poiché il carattere nuovo ed inedito delle modalità alternative alla scrittura contemplate dalla stessa preclude tale qualificazione e, pertanto, anche in presenza della clausola in discorso, o di clausole affini, gli ordini impartiti dall’investitore solo oralmente sono validi, e l’intermediario può offrirne la prova con qualsiasi mezzo, essendo il passaggio contrattuale in discorso unicamente inteso a creare simmetria tra la forma in cui l’intermediario riceve l’ordine, e le modalità prescritte dal Reg. Intermediari per la sua regolare attestazione e prova in giudizio, nell’esclusivo interesse dell’intermediario stesso[3].

Nel caso di specie, l’Istituto bancario ha prodotto copia degli ordini di investimento conferiti per iscritto, le schede di adesione o, comunque, le note informative recanti il numero dell’ordine, la data e l’ora in cui esso è stato conferito: per questo motivo, si ritiene integrata la prova relativa all’esistenza di tutti gli ordini di investimento contestati e, dunque, si deve escludere l’invalidità dei medesimi.

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Al fine di procedere all’esame delle doglianze formulate da parte attrice in merito alle regole in materia di adeguatezza (e/o appropriatezza, ove ritenuta applicabile), di conflitto di interessi e di corretta informazione, è necessario preliminarmente individuare gli obblighi posti carico degli intermediari finanziari, previsti sia dal TUF che dal Regolamento Consob n. 16190/2007. In particolare, l’art. 21, comma 1, TUF fissa alcuni criteri generali riguardanti lo svolgimento dei servizi e delle attività di investimento, stabilendo che i soggetti abilitati devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;

b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;

c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;

d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.

Inoltre, in materia di conflitto di interessi, il comma 1bis del medesimo articolo prevede che gli intermediari finanziari:

a) adottano ogni misura idonea ad identificare e prevenire o gestire i conflitti di interesse che potrebbero insorgere tra tali soggetti, inclusi i dirigenti, i dipendenti e gli agenti collegati o le persone direttamente o indirettamente connesse e i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione di qualunque servizio di investimento o servizio accessorio o di una combinazione di tali servizi;

b) mantengono e applicano disposizioni organizzative e amministrative efficaci al fine di adottare tutte le misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sugli interessi dei loro clienti;

c) quando le disposizioni organizzative e amministrative adottate a norma della lettera b) non sono sufficienti ad assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse nonché delle misure adottate per mitigare i rischi connessi;

d) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

Gli obblighi in questione trovano specificazione all’interno del Regolamento Consob n. 16190/2007, che modula i doveri informativi dell’intermediario finanziario, distinguendo tra i clienti professionali, i clienti al dettaglio e la controparte qualificata; inoltre, vengono individuati vari servizi di investimento, distinguendo tra gestione di portafogli, consulenza in materia di investimenti e servizi di investimento diversi e prevedendo un più elevato livello di protezione dell’investitore con riguardo al servizio di consulenza finanziaria, per il quale sono previsti pervasivi obblighi comportamentali e informativi ed è richiesta, altresì, la valutazione di adeguatezza.

In particolare, il Regolamento pone a carico degli intermediari sia degli obblighi di informazione passiva, che degli obblighi di informazione attiva. I primi consistono nell’acquisizione di informazioni da parte del cliente, al fine di effettuare la sua profilatura; l’art. 39 stabilisce testualmente che, «al fine di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafoglio, gli intermediari ottengono 6 dal cliente o potenziale cliente le informazioni necessarie in merito: a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio; b) alla situazione finanziaria; c) agli obiettivi di investimento». L’acquisizione di tali informazioni consente all’operatore di effettuare la valutazione di adeguatezza degli investimenti, che è imposta dal successivo art. 40, che prevede che «gli intermediari valutano che la specifica operazione consigliata o realizzata nel quadro della prestazione del servizio di gestione di portafogli soddisfi i seguenti criteri: a) corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione o alla gestione del suo portafoglio. Una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adeguata se considerata isolatamente, può non essere adeguata se avvenga con una frequenza che non è nel migliore interesse del cliente».

Diversamente, ai fini della prestazione dei servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti e dalla gestione di portafogli, gli intermediari sono tenuti a effettuare una valutazione di appropriatezza, ai sensi dell’art 41, verificando che «il cliente abbia il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta».

Per converso, l’informazione attiva consiste nel set informativo che deve essere fornito all’investitore da parte dell’intermediario finanziario. L’art. 27 del Regolamento, che specifica il contenuto dell’obbligo informativo di cui al citato art. 21 TUF e alla successiva Direttiva 2004/39/CE (c.d. Direttiva MiFID), individua i principi generali riguardanti tali informazioni, affermando che esse «devono essere corrette, chiare e non fuorvianti» e che «le comunicazioni pubblicitarie e promozionali sono chiaramente identificabili come tali»; il comma 2 specifica, inoltre, che «gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole. Tali informazioni, che possono essere fornite in formato standardizzato, si riferiscono: a) all’impresa di investimento e ai relativi servizi; b) agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte, inclusi opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento; c) alle sedi di esecuzione, e d) ai costi e oneri connessi».

Le informazioni in parola devono riguardare, tra l’altro, l’intermediario finanziario e i suoi servizi (art. 29), la salvaguardia degli strumenti finanziari e delle somme di denaro della clientela (art. 30), gli strumenti 7 finanziari (art. 31), i costi e gli oneri (art. 32).

In sintesi, l’intermediario finanziario è tenuto, tra gli altri obblighi previsti dalla disciplina di settore, a valutare l’adeguatezza o l’appropriatezza (a seconda che svolga o meno un compito di consulenza) dell’investimento rispetto al profilo di rischio del proprio cliente, da un lato, e, dall’altro lato, a fornire allo stesso informazioni corrette, chiare e non fuorvianti in merito agli acquisti effettuati. L’inosservanza degli obblighi in questione non determina l’invalidità del contratto stipulato[4].

Ne consegue che, in tema di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”[5].

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La giurisprudenza di legittimità ha chiarito, altresì, che la risoluzione per inadempimento degli obblighi informativi citati può riguardare non soltanto il contratto-quadro, ma anche i singoli ordini di investimento, da qualificarsi come autonomi negozi giuridici[6]. È stato anche rilevato che, nella maggior parte dei casi, gli obblighi informativi vengono adempiuti dagli intermediari nel periodo che precede il conferimento degli ordini di investimento; cionondimeno, l’inadempimento dei medesimi non dà luogo, con riferimento al singolo ordine, a una responsabilità precontrattuale, bensì integra una responsabilità da inadempimento. Tale conclusione è sorretta dalla circostanza per la quale il termine per l’assolvimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario finanziario non viene fissato dalla legge nel momento del conferimento dell’ordine, bensì nel momento del compimento dell’operazione. Ciò trova conferma nella previsione generale di cui all’art. 21, comma 1, lettera b) TUF, secondo cui gli intermediari devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati: tale disposizione, dunque, sottintende che la funzione di ausilio nella scelta dell’operazione di investimento (che è assegnata all’intermediario gravato dei pertinenti obblighi informativi) deve attuarsi nel modo più completo ed efficace e, quindi, svolgersi fino a quando il servizio di investimento non sia prestato. Per giunta, l’art. 34, comma 3, del Regolamento Consob n. 16190/2007 stabilisce che «gli intermediari forniscono le informazioni di cui agli articoli da 29 a 32 ai clienti al dettaglio o potenziali clienti al dettaglio in tempo utile prima della prestazione di servizi di investimento o accessori»: è evidente che la disciplina in esame valorizza la veste dell’intermediario, quale ausiliario nella scelta di investimento, pure nel periodo intercorrente tra il conferimento dell’ordine e la sua esecuzione. Gli obblighi in questione, pertanto, trovano attuazione anche nel momento successivo alla stipula del negozio giuridico sotteso all’ordine di investimento, poiché, in tutti i casi in cui sia dato di ravvisare un deficit informativo, l’intermediario vi deve porre rimedio prima di dar corso all’operazione di cui è stato incaricato.

In questa prospettiva, una prestazione del servizio di investimento che trascuri tale obbligo non può che tradursi in un inadempimento; è escluso, invece, che, con riguardo al singolo ordine di investimento, la responsabilità dell’intermediario possa essere relegata nell’area della responsabilità precontrattuale: una tale conclusione potrebbe sostenersi laddove si reputasse che gli obblighi di informazione attiva (che attengono al singolo strumento finanziario) si delineino solo nella fase che precede la conclusione del contratto diretto alla negoziazione del titolo (l’ordine di investimento), ma, come si è anticipato, quegli obblighi sono anche successivi all’ordine e attengono alla fase di svolgimento di quel negozio[7].

Per questo motivo, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che in materia di compravendita di strumenti finanziari, l’investitore, a seguito dell’inadempimento dell’intermediario ai propri obblighi di informazione, imposti dalla normativa di legge e di Regolamento Consob e derivanti dalla stipula del c.d. contratto-quadro, può domandare la risoluzione non solo di quest’ultimo ma anche dei singoli ordini di investimento (aventi natura negoziale e tra loro distinti e autonomi) quando il relativo inadempimento sia di non scarsa importanza. Inoltre, la diversa incidenza che può avere l’inadempimento degli obblighi d’informazione posti a carico degli intermediari finanziari, ove sia collocabile, rispettivamente, in epoca antecedente o successiva rispetto alle operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto quadro, può condurre, a seconda dei casi, alla risoluzione dell’intero rapporto ovvero soltanto di quelli derivanti dai singoli ordini impartiti alla banca[8].

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Dopo aver tratteggiato le coordinate ermeneutiche, il Tribunale procedere alla loro pedissequa applicazione nella vicenda in esame. Ebbene, come rilevato nella consulenza tecnica d’ufficio, «l’analisi del contratto quadro […] evidenzia per prima cosa che lo stesso è molto ampio in quanto contempla oltre ai i servizi di negoziazione per conto proprio, ricezione e trasmissioni di ordini, collocamento di strumenti finanziari, anche il servizio di consulenza in materia di investimenti e, pertanto, appare questione non controversa che la banca fosse tenuta ad effettuare la valutazione dell’adeguatezza dell’operazione.». È necessario verificare, quindi, se l’Istituto bancario abbia assolto agli obblighi di informazione passiva, finalizzati alla valutazione di adeguatezza delle operazioni citate rispetto al profilo assegnato al cliente-investitore. In effetti, la convenuta ha prodotto un questionario di profilatura dal quale si evince che il de cuius manifestava una propensione al rischio “media” o, al massimo, “medio-alta”, benché all’interno del contratto quadro sia stata indicata una propensione al rischio “alta.

Il consulente afferma che «appare abbastanza evidente che ad un risparmiatore che rientra nella categoria MIFID dei clienti al dettaglio che ha dichiarato come obiettivo di investimento quello della crescita del capitale nel medio-lungo periodo, pur accettando il rischio di perderlo in parte e, soprattutto, che la perdita massima che è disposto ad accettare è ‘una parte media del mio/nostro capitale investito non possa essere attribuita una propensione al rischio alta o al più quella media o medio-alta.». Non a caso, un secondo questionario di profilatura (successivo al primo), riporta sostanzialmente le stesse domande e le medesime risposte del precedente, ma si conclude con l’assegnazione di un profilo di rischio “medio-alto” e un’esperienza finanziaria “alta”; del resto, anche dall’analisi delle pregresse operazioni di investimento effettuate dal de cuius emerge che «il medesimo disponeva di una buona conoscenza ed esperienza in strumenti finanziari ma sicuramente non aveva la propensione al rischio elevata riportata nel contratto quadro».

D’altronde, considera correttamente il CTU che anche quando il de cuius si cimentava con gli investimenti ad alto rischio lo faceva assumendo, comunque, un atteggiamento di prudenza dal momento che lo diversificava per tipologia/emittente e lo parcellizzava in quote di piccolo importo sia in valore assoluto che in percentuale del suo cospicuo patrimonio in valori mobiliari. A conferma di quanto asserito anche quando ha acquistato titoli azionari e obbligazionari di altri emittenti (anche di tipo Linked) certificati azionari ed altro, gli acquisti sono stati di importo modesto.

In ogni caso, ancora va evidenziato un atteggiamento di notevole prudenza nei confronti dell’investimento in azioni ed inizialmente anche nei confronti di quelli proposti dalla convenuta. Invero, i primi tre investimenti di azioni della banca sono di dimensioni assai modeste (finanche irrisorie) rispetto al patrimonio in valori mobiliari detenuto presso la Banca; segnatamente, i primi due, di n. 500 azioni ciascuno, sono del controvalore di euro 4.700 ciascuno, il terzo addirittura di n. 280 azioni, per l’importo di euro 2.632,00. Se si considera che il taglio minimo degli investimenti in titoli di stato e obbligazioni era di 50.000 euro e quelli più alti arrivavano fino a 400-450 mila euro, appare evidente l’atteggiamento di notevole prudenza e diffidenza nei confronti dell’investimento azionario e la marcata propensione verso quello di tipo obbligazionario, probabilmente più aderenti al suo profilo di rischio e ai suoi obiettivi di investimento.

Venendo all’esame dell’adeguatezza delle operazioni in parola rispetto al profilo dell’investitore, è necessario osservare che all’interno dell’elaborato tecnico vengono analizzate, con riferimento alle azioni emessa dalla Banca Popolare, le diverse tipologie di rischio collegate ai prodotti finanziari, individuando un rischio cambio molto basso, un rischio liquidità tra medio/alto e alto, un rischio volatilità tra medio e medio-alto, un rischio emittente tra medio e medio-alto; per questo motivo, il CTU valuta che «se si parte dal presupposto che, come ampiamente argomentato nelle pagine precedenti, al sig. […] poteva essere attribuita, al momento dell’apertura del rapporto e dell’effettuazione dei primi investimenti contesti, una propensione al rischio media o al più medio-alta vi sono, a parere dello scrivente, ragionevoli elementi per valutare le prime operazioni di investimento come sostanzialmente adeguate al profilo di rischio, al livello di conoscenza ed esperienza ed alla situazione finanziaria del cliente» e che «l’adeguatezza delle prime operazioni di investimento può apparire ancora più evidente se si considera la dimensione limitata dell’investimento e la buona diversificazione del portafoglio titoli, che presentava una connotazione prevalentemente obbligazionaria». All’interno dell’elaborato tecnico, si rileva, inoltre, «che, pur in presenza di oggettivi elementi di incertezza, vi siano argomenti sufficienti per ritenere che anche le due operazioni di partecipazione all’aumento del capitale del 2012 possano essere ritenute ancora sostanzialmente adeguate al profilo di rischio del cliente ed ai suoi obiettivi di investimento proprio in virtù di una sostanziale adeguatezza del portafoglio titoli che, dopo i suddetti rilevanti investimenti, si presentava ancora prevalentemente obbligazionario, con una discreta diversificazione e, soprattutto, con una concentrazione verso lo stesso emittente […] ancora accettabile, in quanto prevalentemente di tipo obbligazionario (più dei 2/3)».

Questa soluzione non è inficiata dalle osservazioni del CTP di parte attrice, che ritiene che anche tali operazioni siano non adeguate, dal momento che «il livello di concentrazione verso lo stesso emittente è senz’altro elevato ed accresce apprezzabilmente il rischio complessivo del portafoglio. La circostanza che i 2/3 dei titoli della […] fosse di tipo obbligazionario rappresentata dal CTU, non attenua i riflessi negativi rinvenienti dall’eccessiva concentrazione”; sul punto, in effetti, come condivisibilmente affermato dal CTU, «le norme regolamentari (art. 40 comma 1) non stabiliscono limiti oggettivi» e, nel caso di specie, la linea di demarcazione è stata ragionevolmente posta dal consulente tra la sesta e la settima operazione, ritenute ancora compatibili con gli interessi del cliente, in quanto il livello di concentrazione di azione della Banca Popolare risultava ancora accettabile.

D’altronde, all’interno della relazione tecnica si evidenzia, con riferimento alla sesta operazione, che «trattandosi di una operazione “limite” che proprio per questo motivo presenta oggettivi margini di incertezza lo scrivente ritiene che vi siano fondati elementi per ritenere che, sulla base delle norme regolamentari, tutte le successive operazioni di investimento possano essere ritenute non adeguate. Alla suddetta conclusione si perviene non solo per la dimensione e per la frequenza dell’investimento certamente non ‘nel migliore interesse del cliente’ ma, soprattutto, per la mancata adeguatezza del portafoglio che presenta una crescente concentrazione su azioni della […] e una eccessiva dipendenza verso titoli dello stesso emittente».

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Con riferimento, invece, agli obblighi di informazione attiva, il CTU ha rilevato varie omissioni informative, così sintetizzate: «Nelle n. 13 operazioni di acquisto titoli in una sola di esse è presente la raccomandazione personalizzata comprensiva della valutazione di adeguatezza che costituisce una violazione delle norme contrattuali e segnatamente nell’art. 2, comma 5, del capitolo 4 del contratto quadro del 6.12.2011 che recita testualmente: “La Banca non fornisce raccomandazioni con riferimento alle azioni di propria emissione”. Analizzando le altre n. 12 operazioni, in n. 8, mancano gli ordini di acquisto e, pertanto, si deve assumere che l’intermediario non abbia fornito prova di aver segnalato il conflitto di interesse e di aver effettuato la valutazione di Adeguatezza/Non adeguatezza prescritta dalle norme regolamentari. Nelle altre n. 4 operazioni, dalle disposizioni del cliente (ordini di acquisto) risulta la segnalazione del conflitto di interesse ma manca ogni forma di valutazione della Adeguatezza/Non adeguatezza dell’operazione. Nelle n. 5 schede di adesione a supporto delle operazioni di aumento del capitale, solo in due di esse è presente la raccomandazione personalizzata comprensiva della valutazione di adeguatezza che, come già evidenziato, costituiscono una violazione delle norme contrattuali. Con riferimento all’aumento di capitale del 2014, a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione, risultano sottoscritte n. 6.457 azioni, ancorché nella scheda di adesione fossero state prenotate n. 2.778 azioni».

In definitiva, la domanda di risoluzione formulata dall’attrice con riferimento al contratto-quadro non può essere accolta, poiché gli obblighi comportamentali e informativi violati dalla società convenuta non assumono un grado di gravità e di sistematicità tali da alterare il sinallagma del medesimo; osservando la vicenda nel suo complesso, infatti, si rileva l’adempimento degli obblighi di informazione passiva, l’adeguatezza delle operazioni di investimento compiute inizialmente, l’adempimento, sia pure parziale, degli obblighi di informazione attiva.

Per questa ragione, è necessario esaminare i singoli ordini, per verificare se, con riferimento a ciascuno di essi, si siano verificati degli inadempimenti idonei a determinarne la risoluzione. Al riguardo, si osserva che dalla consulenza tecnica emerge che sei operazioni di investimento sono adeguate al profilo del de cuius e, con riferimento alle stesse, risultano adempiuti gli obblighi di informazione attiva posti a carico dell’intermediario finanziario. Peraltro, alla luce dell’adempimento di tali obblighi, non appare dirimente la presenza di raccomandazione personalizzata segnalata dal consulente tecnico. Invero, pur essendo stato violato l’art. 2, comma 5, capitolo 4, del contratto-quadro, con cui la Banca si impegna a non fornire raccomandazioni con riferimento ad azioni di propria emissione, si deve evidenziare che, con riferimento a tali operazioni, che erano adeguate al suo profilo, il cliente ha comunque ricevuto tutte le informazioni imposte dalla legge, essendo stata anche segnalata la sussistenza del conflitto di interessi; egli, quindi, ha avuto la possibilità di valutare i rischi connesse alle stesse. In altri termini, l’inadempimento in questione, ai sensi dell’art. 1455 c.c., non risulta di importanza tale da consentire la risoluzione degli ordini citati.

Per converso, con precipuo riferimento agli altri ordini di investimento, la domanda di risoluzione formulata da parte attrice deve essere accolta, dal momento che risultano inadempiuti gli obblighi di informazione attiva con riferimento ad alcuni di essi e, comunque, essi risultano non adeguati rispetto al profilo del cliente; come rilevato dal CTU «all’interno di questo gruppo di n.13 operazioni di investimento, per la sola operazione di acquisto di n. 3000 azioni effettuata in data 15.3.2013 (riportata nella Tab. n°1 al n°10) la banca ha fornito al cliente la valutazione di adeguatezza nell’ambito della raccomandazione personalizzata in luogo di quella di non adeguatezza. Per tutte le altre, o non è stata fornita al cliente nessun tipo di valutazione oppure, non essendo stato prodotto nessun documento, si deve assumere, in assenza di idonea documentazione, che l’intermediario non abbia provato l’assolvimento di tutti gli obblighi informativi ricadenti nella c.d. informativa attiva. Come ulteriore conferma del mancato assolvimento degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario, sempre all’interno di questo gruppo, per n. 8 operazioni di investimento mancano tutti gli ordini di acquisto. Pertanto, oltre alla mancata segnalazione della non adeguatezza dell’operazione non è nemmeno possibile provare che l’intermediario abbia comunicato al cliente l’esistenza del conflitto di interesse, come previsto dalle norme di legge e regolamentari, rendendo ancora più evidenti le suddette carenze e/o omissioni informative». È evidente, dunque, che l’intermediario finanziario ha violato gli obblighi informativi e comportamentali posti a suo carico, con riferimento a tali operazioni; pertanto, è necessario procedere alla risoluzione per inadempimento delle stesse.

Dalla risoluzione scaturiscono reciproci obblighi restitutori a carico delle parti, ai sensi dell’art. 1458 c.c., dovendo l’intermediario restituire l’intero capitale investito, mentre l’investitore è obbligato alla restituzione del valore delle cedole corrisposte e dei titoli acquistati, secondo la disciplina di cui all’art. 2038 c.c.; i reciproci crediti vantati dalle parti, ove ne ricorrano i presupposti, possono compensarsi legalmente, ai sensi dell’art. 1243 c.c.[9].

Ciò posto, in punto di quantificazione, si ritiene necessario accedere alla seconda ipotesi formulata all’interno dell’elaborato tecnico, risultante dalla differenza tra il capitale investito nelle 13 operazioni non adeguate e i dividendi netti riscossi da parte attrice. Sulla somma in questione sono dovuti gli interessi legali dal giorno della domanda, ai sensi dell’art. 2033 c.c. Il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dal D.lgs. n. 231/02, alla luce dell’art. 1284, comma 4, c.c., che, secondo la giurisprudenza di legittimità, si applica a tutte le obbligazioni pecuniarie e non solo a quelle derivanti da un rapporto di natura contrattuale[10].

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Postfazione.

Fortunatamente, il cliente-investitore non è onnisciente come il diavoletto di Laplace e, in errore, può essere indotto, più o meno, consapevolmente, dalla parzialità delle informazioni ricevute (ma anche autonomamente fornite). 

E, al tempo stesso, il diritto, per quanto arzigogolato, conosce meno paradossi (veri o percepiti) della fisica. Con buona pace di Laplace. 

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[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 16.01.2018, n. 898; Cass. Civ., Sez. I, 30.06.2023, n. 18590.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 31.08.2020, n. 18122.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 08.02.2018, n. 3087.

[4] Sul punto, in effetti, occorre ribadire i principi stabiliti dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con le sentenze nn. 25724 e 26725, del 19 dicembre 2007, in cui si è chiarito che, in relazione alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative in difetto di espressa previsione in tal senso (c.d. ‘‘nullità virtuale’’), deve trovare conferma la tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti la quale può essere fonte di responsabilità.

[5] In ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c., la nullità del cosiddetto “contratto quadro” dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso.

[6] In effetti, le Sezioni Unite, all’interno delle già menzionate pronunce del 2007, nel prendere in esame il rapporto intercorrente tra il contratto quadro e le successive operazioni che l’intermediario compie per conto del cliente, hanno evidenziato che queste ultime costituiscono il momento attuativo del precedente contratto d’intermediazione, ma possono consistere in atti di natura negoziale; la giurisprudenza successiva, ribadendo tale massima, ha precisato che non è il contratto quadro a determinare il singolo investimento o disinvestimento: è con il singolo “ordine” che l’investitore decide quale atto porre concretamente in essere avvalendosi dell’operato dell’intermediario e, pertanto, esso deve essere qualificato come autonomo atto negoziale, che, quindi, è suscettibile di risoluzione per inadempimento (cfr. Cassazione civile sez. I, 27/04/2016, n. 8394).

[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 31.03.2021, n. 8997.

[8] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 04.07.2018, n. 17497; Cass. Civ., Sez. I, 20.04.2023, n. 10646.

[9] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 30.01.2019, n. 2661.

[10] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 03.01.2023, n. 61.

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